젠더사칭에 의한 간음의 형사법적 함의

김종구

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김종구 (조선대학교)

저널정보: 원광대학교 법학연구소 원광법학 원광법학 제37권 제4호

발행연도: 2021.12

수록면: 35 - 54 (20page)

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미국, 영국, 이스라엘 등 외국에서는 젠더사칭(gender impersonation)에 의한 간음 또는 친밀한 성적 접촉이 다양하게 나타나고 있으며, 실제 형사처벌의 대상이 되고 있다. 미국의 경우 기망에 강간으로 처벌되거나, 이스라엘의 경우 행위의 본질(nature of act)이나 행위자의 아이덴티티(actor’s identity)의 기망에 의한 강간으로 처벌된다. 우리의 경우 일반성인 상대 위계에 의한 간음은 비범죄화 되어 피해자가 일반성인인 경우 젠더사칭에 의한 간음은 형사처벌 대상이 아니다. 그러나, 미성년자나 심신장애자에 대한 젠더사칭에 의한 간음은 인공성기의 삽입도 간음에 포함된다면, 형법과 아청법상 위계에 의한 간음으로 처벌될 수 있다. 문제는 일반성인 상대 젠더사칭에 의한 간음을 범죄화 할 것인지 여부이다. 여기에서는 무엇을 기준으로 범죄화와 비범죄화를 결정할 것인지가 관건이다. 행위자의 죄책(culpability)과 피해자에 대한 성적 자율성(sexual autonomy)의 침해, 해악(harm)의 발생 여부가 일응의 기준이 될 것이다. 이러한 관점에서 보면, 젠더사칭에 의한 간음은 원하는 사람과 원하는 방식의 성관계를 자유로운 의사에 따라 결정할 수 있는 개인의 성적 자기결정권(right to sexual self-determination)을 침해한다는 점에서 범죄화의 필요성이 있다. 젠더사칭에 의해 피해자로부터 얻은 동의(consent)는 유효한 동의가 아니라는 점에서 성관계에 대한 유효한 동의가 있다고 보기도 어렵다. 한편, 젠더사칭에 의한 간음의 범죄화는 젠더를 둘러싼 여러 가지 논쟁적인 쟁점과도 연관성을 갖고 있다. 젠더사칭에 의한 간음을 형사처벌하는 경우 동성애를 부정하고 이성애를 규범에 합치하는 것으로 보는 전통적인 젠더규범(gender norm)을 강제하는 결과가 된다는 비판도 있다. 따라서, 젠더사칭에 의한 간음의 범죄화 문제는 피해자의 성적 자율성의 보호의 관점에 더하여 새로운 변화하는 젠더규범의 존중이라는 관점도 고려되어야 할 것이다. 젠더사칭의 사례의 특수한 문제의 하나는 간음이 남자의 성기와 여자의 성기의 결합이라고 할 때, 젠더사칭 사례에서는 인공성기(prosthetic penis)에 의한 삽입이 일어난다는 점에서 간음으로 보기 어렵다는 점이다. 따라서 위계에 의한 간음죄가 성립하기 어렵다. 또한 폭행?협박이 아니라 위계를 수단으로 하는 점에서 유사강간(quasi rape)으로 보기도 어렵다. 따라서, 이러한 사례를 규율하기 위하여 젠더사칭 같은 위계를 수단으로 성기가 아닌 사람의 신체의 일부나 기타 물건을 삽입하는 행위를 처벌하는 조항의 입법도 검토해 보아야 할 것이다. 또한 형법상 일반성인 상대 위계에 의한 간음은 비범죄화 되어 있으므로, 일반성인 상대의 위계에 의한 간음의 처벌도 생각해 보아야 할 것이다.

In foreign countries such as the United States, United Kingdom, and Israel, rape or intimate sexual contact by impersonation of gender is occurring in a variety of ways, and is subject to actual criminal punishment. In the case of the United States, it is punished as rape by deception, or in the case of Israel, it is punished as rape by deception of the nature of the act or the identity of the perpetrator under the criminal law. Under the Korean Criminal Code, there is a question as to whether or not to criminalize sexual assault based on gender impersonation. The key here is to decide on what basis to determine criminalization and decriminalization. Whether or not the sexual autonomy of the victim is violated will be the standard of the decision. From this point of view, there is a need to criminalize adultery by impersonating gender in that it infringes on an individual’s right to sexual self-determination and the person’s free will to have sex with the person he or she wants. Some critics have criticized that if criminal punishment for sexual intercourse based on gender impersonation is the result of denial of homosexuality and forcing traditional gender norms that view heterosexuality as conforming to the norm. Therefore, in the criminalization of sexual intercourse by gender impersonation, the viewpoint of respecting the new and changing gender norms should also be considered. One of the specific problems with the case of gender impersonation is that rape is the combination of a male and female genitals. In the case of gender impersonation, it is difficult to see it as rape in that the insertion by the artificial genital organs occurs. Therefore, it is difficult to recognize the rape by fraud. Also, it is difficult to see it as a quasi rape in that deception is different from force or coercion. Therefore, in order to regulate such cases, legislation is needed to punish such act of inserting parts of a person's body or other objects other than the genitals by fraud.

#젠더사칭 #위계에 의한 간음 #유사강간 #젠더규범 #성적 자율성 #Gender Impersonation #Gender Norm #Rape by Fraud #Quasi Rape #Sexual Autonomy

참고문헌 (15)

참고문헌 신청

김혜경 / 2021 / 문언의 해석과 객관적 귀속의 관점 - 미성년자 위계등 간음죄에서 위계의 해석(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결)을 중심으로 / 형사법연구 33(1):3~37

박찬걸 / 2018 / 청소년성보호법상 위계에 의한 아동․청소년 간음죄에 있어서 ‘위계’의 해석 / 소년보호연구 31(3):167~192

이창섭 / 2014 / ‘강간(强姦)’개념의 해석과 입법론 / 형사법연구 26(2):39~63

이호중 / 2011 / 성형법 담론에서 섹슈얼리티의 논의지형과 한계 -혼인빙자감음죄와 간통제 페지논의를 중심으로- / 형사정책 23(1):337~362

Anne Hellum / 2018 / Human Rights, Sexual Orientation, and Gender Identity / Routledge

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