형법 제305조 제2항의 비교법적 검토 - 위헌제청과 일본의 2023년 개정 형법을 소재로 -

장응혁

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자료유형: 학술저널

저자정보: 장응혁 (계명대학교)

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제36권 제1호

발행연도: 2024.3

수록면: 125 - 151 (27page)

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우리 형법은 성폭력범죄의 피해자를 연령대별로도 구분하여 특별취급하고있는데 특히 형법 제305조 제1항은 13세 미만의 사람에 대한 간음과 추행은특별한 수단이 사용되지 않더라도 처벌한다. 여기에 2019년 사회에 큰 충격을준 N번방 사건을 계기로 도입된 형법 제305조 제2항은 처벌의 범위를 확대하여 설사 자발적 동의에 의한 성관계라 하더라도 19세 이상의 성인을 처벌함으로써 13세 이상 16세 미만 미성년자를 보호하고 있다. 다만 이러한 처벌과 보호의 근거가 명확하지 않는데 우리 대법원은 성인 대상 성폭력범죄의 보호법익은 성적 자기결정권이라 하면서 13세 미만 미성년자대상 성폭력범죄의 보호법익은 아동의 성적 보호로 보고 있다. 최근 제기된 위헌제청과 그에 대한 반박 의견서는 보호법익을 달리 이해하는데서 나온 것으로볼 수 있다. 이와 관련 일본은 2023년 형법을 개정하였는데 우리와 동일하게 13세 이상16세 미만 미성년자에 대한 의제강제추행 및 강간을 처벌하면서 5년차라는 연령차를 두었다. 이에 따르면 우리나라에서 위헌제청이 된 사건은 처벌되지 않는다. 즉 피해자는 15세이므로 19세 2개월인 가해자는 연령차가 5년을 넘지 않았기 때문이다. 다만 성인의 기준연령이 18세인 일본과 달리 19세인 우리나라는 연령차요건을 도입하는 것이 쉽지 않다. 그러나 다른 처벌규정으로도 대부분의 성관계를처벌할 수 있음을 고려할 때 자발적 동의에 의한 청소년과의 성관계를 강간 및강제추행 등과 동일하게 처벌하는 것은 과잉처벌이라고 할 수 있다. 나아가 처벌 대상인 행위 특히 추행의 범위가 지나치게 넓으며 관련 규정들이 형법이 아닌 특별법에 규정된 것도 큰 문제이다. 이러한 문제들에 대한 보다 심도깊은 논의와 노력이 필요한데 법무부의 분발을 기대한다.

The Korean Criminal Code treats victims of sexual violence crimes differently by age, and Article 305(1) of the Criminal Code punishes adultery and molestation of a person under the age of 13, even if no special means are used. In addition, Article 305(2) of the Criminal Code, which was introduced in 2019 in response to the Room N case that shocked society, expands the scope of punishment and protects minors between the ages of 13 and 16 by punishing adults over the age of 19, even if the sex is voluntary and consensual. However, the basis for such punishment and protection is not clear, as the Supreme Court of Korea considers the legal interest of protecting sexual crimes against adults to be the right to sexual self-determination, while the legal interest of protecting sexual crimes against minors under the age of 13 to be the sexual protection of children. The recent unconstitutional petition and the counter-opinion written in response to it can be seen as a result of a different understanding of the protective legal interest. In this regard, Japan amended its Criminal Code in 2023, which, like ours, criminalizes indecent assault and rape of minors between the ages of 13 and 16, with a five-year age difference. According to this, unconstitutional cases are not punished because the victim is 15 years old and the perpetrator, who is 19 years and 2 months old, is not more than 5 years old. However, unlike Japan, where the age of adult is 18, Korea's age of adult is 19, making it difficult to introduce an age difference. However, considering that most sexual intercourse is punishable under other penalties, it would be excessive to punish voluntary consensual sexual intercourse with adolescents in the same way as rape and forced molestation. Furthermore, the scope of the criminalized behavior is overly broad, and the relevant provisions are set forth in special laws rather than the Criminal Code. More in-depth discussions and efforts are needed to address these issues, and we look forward to the Ministry of Justice's efforts.

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