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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
김혜경 (계명대학교)
저널정보
한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제33권 제1호
발행연도
2021.1
수록면
3 - 37 (35page)

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본 논문은 법해석에 의한 법창조의 한계는 무엇인가에서 출발하였다. 법해석을 통해서 범죄가 아니었던 영역을 범죄로 확장하고자 한다면, 이는 법해석에 의하여 기존에 없던 새로운 법규범을 창설하는 결과로 귀결될 우려가 있다는 점은 부인할 수 없다. 여기에서는 우선 위계에 의한 간음죄에 대하여 법익과 불가분적 관련성이 없는 영역까지도 위계에 해당이 된다고 보아 범죄성립의 범위를 확장하는 대법원의 해석방법에 대하여 살펴보았다. 우선 위계의 정의는 그것이 어느 범죄의 구성요건으로서 규정되더라도 그 내용 자체는 달라질 수 없다고 선결하고, 위계행위와 법익침해라는 결과사이의 인과관계와 객관적 귀속의 면으로 접근하고자 하였다. 특히 인과관계라는 사실적 측면이 부정되지 않을 경우 객관적 귀속이라는 규범적 척도가 어떻게 작용할 수 있는지를 살펴보았다. 이는 두 가지 점에서 논증할 수 있는 바, 우선 규범의 보호목적관련성이라는 객관적 귀속의 척도가 고의범의 영역에서도 적용될 수 있는가의 문제와 상대방의 동의가 유효할 경우 자기책임성의 원리에 따라서 객관적 귀속이 부정되는가의 문제가 그것이다. 우선 규범의 보호목적관련성이 고의범의 영역에도 적용될 수 있는가는 여전히 논란의 여지가 있지만, 본 논문에서는 최소한 행위관련적 결과범이나 특정 구성요건요소를 통하여 법익침해결과를 내재적으로 제한할 수 있다면 해당 범죄에는 규범의 보호목적관련성이라는 척도가 유효하다고 보았다. 특히 위계에 의한 간음죄의 경우, 상대방이 특정되고 또한 행위자와 특별한 인적 신뢰관계를 형성하여 동의하였다면 이를 통해 규범의 보호목적을 제한할 수 있다고 보았고, 이것이 과실범이나 부진정부작위범의 의무내용을 통한 제한과 구조적으로 다르지 않다고 이해하였다. 또한 상대방의 동기의 착오가 동의의 법적 효력에 있어서 동의를 유효한 것으로 판단하게 한다면, 이제는 그와 같은 상대방의 동의가 구성요건해당성을 배제하는 양해에 해당할 것인지 아니면 위법성을 조각하는 피해자의 승낙에 해당할 것인지를 범죄의 성질을 통해 확정하여야 한다. 그리고 성적 자기결정권의 영역은 양해에 해당하므로 구성요건을 배제하게 되는데, 이것이 규범의 보호목적관련성과 관련하여 자기책임성의 원리에 의한 객관적 귀속의 부정과 순환적 관계에 있는 것은 아닌가 여부에 대하여 살펴보았다.
#위계 #성적 자기결정권 #위계에 의한 미성년자간음죄 #인과관계 #객관적 귀속 #규범의 보호목적관련성 #자기책임성의 원리 #양해 #동기의 착오 #법해석

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