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‘강간’은 ‘강제적인 간음’을 의미하고, ‘간음’에는 부부 사이의 성관계가 제외되므로, 부부강간은 개념적으로 성립할 수 없다. 최근 혼인관계가 실질적으로 유지되고있는 부부 사이에도 강간죄가 성립할 수 있음을 인정한 전원합의체판결(2012도14788)에서 반대의견도 이런 입장이었다. 그런데 ‘강간’이나 ‘간음’은 사회 일반인들이 부여하는 의미내용이 중요한 규범적 구성요건표지이고, 이미 사회적으로 흔히 사용되는‘아내강간’, ‘남성강간’ 등의 표현에서 보듯이, ‘강간’이나 ‘간음’의 의미는 사회적으로새롭게 형성되었고, 관련 규정을 종합해 보면, 우리 법질서도 이를 받아들이고 있음을 알 수 있다. 문언의 가능한 의미가 달라진 것이다. 이러한 변화가 아직 사전에 반영되지 않았다고 하더라도, 형법해석에서는 이를 고려할 수 있다.
오늘날 ‘간음’은 성기를 성기에 넣는 행위로 이해할 수 있고, 따라서 ‘강간’은 폭행․협박으로 성기를 성기에 넣는 행위로 정의할 수 있다. 개정형법은 강간죄의 객체를 ‘부녀’에서 ‘사람’으로 확대했는데, 어떤 문언에서도 아내에 대한 강간죄의 성립은 가능하다. 문제가 되는 것은 행위자 자신에 대한 삽입행위를 포섭하지 못하는 강간죄와 유사강간죄의 규정형식이다. 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 행위에대한 처벌의 불균형을 없애려면, ‘간음’을 ‘성교’로 대체하고, 행위자 자신에 대한 성기삽입행위를 포섭할 수 있도록, “피해자에 대하여 간음한 자”라는 규정형식을 “피해자와 성교한 자”라는 형식으로 개정하며, 유사강간죄의 구성요건에 행위자 자신에대한 신체삽입행위를 규율하는 문언을 추가할 필요가 있다.
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