지배주주에 대한 회사기회유용금지 법리의 적용에 관한 시론(試論)

박창규; 유진희

doi:10.15539/KHLJ.56.4.11

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박창규 (고려대학교) 유진희 (고려대학교)

저널정보: 경희대학교 법학연구소 경희법학 경희법학 제56권 제4호

발행연도: 2021.12

수록면: 349 - 387 (39page)

DOI: 10.15539/KHLJ.56.4.11

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우리나라는 지배주주가 회사기회유용을 통해 사적 이익을 추구하는 경우가 많았기 때문에 지배주주에게 회사기회유용금지 법리를 적용해야 할 필요성이 높다. 회사기회유용금지 법리는 이사와 같이 신인의무를 부담하는 자는 회사의 동의 없이 회사의 사업기회를 자신을 위해 사용해서는 안 된다는 미국 판례법의 원칙이다. 미국 법원은 회사의 재정적 능력, 회사의 사업범위, 회사의 이익·기대, 이사의 이해충돌 등을 회사기회유용의 판단 요소로 본다. 지배주주는 단독으로 또는 다른 주주와 함께 회사의 의사결정과 경영에 대해 실질적인 지배력을 행사할 수 있는 주주라고 정의할 수 있다. 미국은 이사와 임원 외에도 지배주주에게도 충실의무를 인정하여 회사기회유용금지 법리를 적용한다. 이때 이사에 적용되는 회사기회유용금지 법리는 지배주주에게도 동일하게 적용된다. 우리나라에서 지배주주에게 회사기회유용금지 법리를 적용하기 위해서는 우선 지배주주의 충실의무를 인정해야 한다. 회사에 대한 사실상 지배력, 회사와 소수주주의 보호, 주주의 충실의무와 관련된 상법 조항 등을 고려하면 지배주주에게도 충실의무를 인정할 수 있고, 지배주주의 충실의무가 인정되면 지배주주에게도 회사기회유용금지 법리를 적용할 수 있다. 그러나 지배주주에게 회사기회유용금지 법리가 적용되더라도 지배주주가 주주로서 가지는 권리가 부당하게 제한되어서는 안 된다. 다만 지배주주가 회사기회를 이용하여 회사와 소수주주의 이익을 심각하게 해치고 사적 이익을 추구하는 경우 지배주주의 권리행사는 회사기회유용금지 법리에 의해 제한될 수 있다. 지배주주의 충실의무가 인정된다고 하더라도 현행 상법 제397조의2는 회사기회유용금지의 주체를 이사로 한정하고 상법 제401조의2는 제397조의2를 포함하지 않기 때문에 상법상 지배주주에게 회사기회유용금지 법리를 적용하는 것은 쉽지 않다. 따라서 입법론적인 해결이 필요하다. 우선, 상법에 지배주주의 정의를 규정하고 제397조의2에 지배주주를 추가하는 것이 필요하다. 이러한 입법이 어렵다면 제401조의2에 제397조의2를 추가하여 지배주주가 업무집행지시자에 해당되는 경우 회사기회유용금지 법리가 적용될 수 있도록 하는 것이 필요하다. 그러나 지배주주가 업무집행지시자가 아닌 경우 회사기회유용금지 법리로 규제하기 어렵다는 한계가 있다. 따라서 지배주주의 정의를 규정하고 제397조의2에 지배주주를 추가하는 것이 가장 효과적인 방법이라고 본다.

In Korea, there is a high need to apply the corporate opportunity doctrine (“COD”) to controlling shareholder because controlling shareholder has pursued its private benefit through usurping corporate opportunities. The COD is the principle of US courts’cases that a corporate fiduciary like a director should not divert a business opportunity from the corporation without the corporation’s approval. The US courts identify four considerations related to determining whether a business activity constitutes a corporate opportunity: the financial ability of the corporation, the line of the corporation’s business, an interest or expectancy in the opportunity of the corporation, and a conflict between a director’s self-interest and that of the corporation. Controlling shareholder can be defined as a shareholder who alone or jointly with other shareholders, can exercise the actual control over the decision-making or the management of corporation. The US courts recognize the duty of loyalty of controlling shareholder to the corporation, and they apply the COD to controlling shareholder as well as a director and an officer. The COD for a director has been applied to controlling shareholder equally. In Korea, the duty of loyalty of controlling shareholder should be accepted for the application of the COD to controlling shareholder. Considering the actual control over the corporation, the protection of the corporation and the minority shareholder, and the provisions under the Korean commercial law the duty of loyalty to controlling shareholder can be accepted, and then the COD can be applied to controlling shareholder. However, the right of controlling shareholder should not be restricted unduly even if the COD can be applied to controlling shareholder. Also, the exercise of the right of controlling shareholder can be limited by the COD in case that controlling shareholder harms the corporation and the minority shareholder significantly and it pursues its private benefits through usurping corporate opportunity. Although the duty of loyalty of controlling shareholder is accepted, it is not easy that the COD is applied to controlling shareholder because under the Korean commercial law the article 397-2 limits the subject of usurping corporate opportunity to a director and the article 401-2 does not include such section 397-2. Therefore, a legislative solution is needed. First, the definition of controlling shareholder should be added in the Korean commercial law and controlling shareholder should be included in the article 397-2 under the Korean commercial law. Second, if the amendment above is not easy, the article 401-2 should include the article 397-2 so that the COD can be applied to controlling shareholder who falls into person who instructs another person to conduct business (“PIAP”) under the amended article 401-2. However, this amendment has the limitations that if controlling shareholder is PIAP the COD cannot be applied to such controlling shareholder. Therefore, it is the most effective way that the definition of controlling shareholder is added in the Korean commercial law and then controlling shareholder should be added to the subject of the article 397-2.

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구승모 / 2011 / 상법회사편 입법과정과 향후과제 / 선진상사법률연구 (55):115~137

김두진 / 2017 / 상법상 회사기회유용금지법리 / 인문사회과학연구 18(4):373~411

김문주 / 2014 / 회사의 사업기회 유용금지 법리에 관한 연구 / 동북아법연구 8(2):453~476

김재범 / 2015 / 주주 충실의무론의 수용 - 이사 충실의무와 관련하여 - / 비교사법 22(1):175~204

김정호 / 2019 / 경업거래, 기회유용 및 손해배상 －대판 2018.10.25, 2016 다 16191의 평석을 겸하여－ / 경영법률 29(4):69~117

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