홈페이지 閉鎖命令에 대한 法의 解釋과 比例의 原則

성봉근

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자료유형: 학술저널

저자정보: 성봉근 (고려대학교)

저널정보: 한국행정판례연구회 행정판례연구 행정판례연구 제22권 제1호

발행연도: 2017.6

수록면: 127 - 180 (54page)

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대법원 2015. 3. 26. 선고 2012두26432 판결의 사안에서 핵심적인 논의의 대상은 법원의 결론이라고 하기 보다는 결론에 이르는 판결 형성의논증에 있다. 법원은 이 사건의 해결점에 도달하기 위해서는 ‘법의 해석’(Auslegung des Rechts, interpretation du droit)과 ‘비례의 원칙’ 등에 대한 논증을 정확하게 하여야만 한다. 이 사건은 대법원의 법률심으로서의수준이 어디까지 도달해 있는지 질적 평가가 ‘법 해석학’(Juristische Hermeneutik)과 ‘법 도그마틱’(Rechtsdogmatik) 등에서 이루어지게 되는 매우 중요한 의미를 지니는 것으로 자리매김을 하게 된다. 특히 이 사안에서는 사이버상의 표현의 자유와 관련하여 법원에게 어려운 과제를 던지고 있다. 사이버상의 표현의 자유의 보장의 폭을 어떻게설정할 것인가. 또한 사이버상의 표현의 자유의 제한에 대하여는 오프라인에서의 그것과 동일하게 접근할 것인가 아니면 다르게 접근할 것인가? 사이버 상에서 표현의 자유에 대한 기본권 제한이 정당성과 적법성을 획득하기 위해서 어떠한 법학적 논의를 바탕으로 타당한 방법을 거쳐야 할 것인가? 수많은 미지의 새로운 과제가 우리 법원에게 무겁게 주어지고 있다. ‘정보화사회’에서 사이버상에서의 표현의 자유에 대한 제한은 판례가 충분히 축적되지 못한 미지의 것이다. 따라서 법관들의 창의적이고 실험적인정신으로 가득한 휴리스틱적인 접근 역시 함께 필요하다. 이러한 법학 방법론적 과제가 엄중하게 주어져 있는 상황 속에서 최근우리 대법원에 정보화사회에서 중요한 시금석이 될 수 있는 사건이 상정되었다고 볼 수 있다. 방송통신위원회는 진보네트워크에 게재된 위법한 게시물들을 이유로 개개의 게시물 삭제, 게시판 제거, 사이트 폐쇄명령 등 세가지 방법 중에서 폐쇄명령이라는 가장 강력한 수단을 선택재량으로 행사하였다. ‘정보화 사회’에서 표현의 자유는 매우 예민하고 민감한 법치주의 문제이다. 사이버 상에서는 표현의 자유는 다른 기본권들을 보장하는 ‘대문’(Gate)이자 ‘방어벽’(Wall)이라고 볼 수 있다. 사이버 상에서 표현의 자유가 함부로 제한될 수 있다면, 이로 인한 정보에 대한 자유, 행동의 자유나행복추구권, 인간의 존엄성, 언론ㆍ출판의 자유 등 다른 기본권들도 함께용이하게 침해될 수 있다. 이러한 점들을 고려할 때, 판례가 비판받아야 할 점과 긍정적으로 평가받을 부분들을 다음과 같이 논의하였다. 첫째, 판례가 비판받아야 할 점으로서 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의 7에 사이트 자체가 정보에 해당한다고 확장해석할 수 있는지와 정보취급거부명령 안에 사이트 폐쇄명령도 포함되는지두 가지가 핵심적인 법해석 쟁점에 있어서 문제가 있다. 이 부분이 제대로 이루어지지지 않는다면 법률유보에 대한 법원의 논리에 문제가 생기게 된다. 그런데, 대법원은 '웹사이트도 정보에 해당한다' 는 논리적 해석을 시도하여 확장해석을 한 점은 법해석의 한계를 넘어서는위험이 있으며, 입법자의 객관적인 의사에 반하는 해석이라고 생각된다. 또한 체계적 해석의 관점에서 헌법과의 관계를 충분하게 고려하였다고 보여지지 않다. 오프라인과 구별되는 사이버상에서의 표현의 자유에 대한 특색있는 판결로서 특징을 갖추지 못하고 있다. 그밖에도 여전히 판단여지에 대한 구별을 하지 않고 있으며, 판결 대상이 되는 시장의 특성과 종류 및 상황 등을 고려하여 거리의 법칙에 따른탄력적인 판결이 결여되어 있다. 둘째, 판례가 긍정적으로 평가받을 부분과 관련하여 침익적 행정작용의 위법성에 대하여 법원이 법률유보의 원칙을 준수하고 법의 해석을 통하여 위법성을 판단하고자 시도한 점은 방법론상 출발점은 타당하다. 또한비례의 원칙을 통하여 근거 법령의 무효 여부와 재량행위의 일탈ㆍ남용을판단하고자 하였음은 방법론상 역시 타당하다. 다만, 비례의 원칙 등 행정법의 일반원칙을 실제로 휴리스틱적인 행정법 사건에서 체계적이고 안정적이며 구체적 타당성을 함께 도모할 수 있도록 판결하기 위한 노력을 계속해서 기울여 가야 할 것이다.

Freedom of expression is a very sensitive related to rule of law in ‘information society’. Freedom of expression in cyberspace can be regarded as a ‘gate’ and ‘wall’ that guarantees other fundamental rights. If the freedom of expression on cyberspace can be restricted easily, then other basic rights such as freedom of information, freedom of movement, right to pursue happiness, human dignity, freedom of press and publication can be more easily infringed. The case of supreme court 2012 du 26432 is an event in which the Korea Broadcasting and Communications Commission issued discretionary act of order to close the site because of posting illegal post to the jinbo network. At first, I criticizes the decision of the court in this case whether government and court can extend that the site itself is to correspond to the information so that government can close the site with Article 44-7 of ‘Act on Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection etc.’. There is a problem related with legal interpretation using extended analysis and inclusion analysis. If this is not done properly, there will be a serious problem with the court’s logic about rule of legal reservations. However, Supreme Court attempted logical interpretation that “Web site corresponds to information” using included interpretation and extended interpretation. There is risk that exceeds limit of law interpretation, and it seems to be interpretation against objective intention of legislator. It seems also not fully considering the relationship with the Constitution in terms of systematic interpretation. It is not qualified as a characteristic court's decision on the freedom of expression in cyberspace that is different from offline. In addition, there is still lack of consideration of distinction as to the scope of judgment, and there is no flexible ruling in accordance with the ‘law of distance’ which needs of taking into consideration the characteristics, kinds and circumstances of the market subject to the judgment. At second, I support the positive part of the judicial precedent, the point that the court tried to judge the illegality by observing 'the principle of reserving the law' and interpreting the law about the illegality of the administrative action reasonably. In addition, the methodology is also valid in order to judge the invalidation of the grounded statute and the deviation or abuse of the discretionary act through 'the principle of proportionality' related with legal dogma. However, we should continue to make efforts to judge cases using the general principles of administrative law, such as the principle of proportionality, so that systemic, stable and concrete feasibility can be achieved together with actual heuristic administrative law cases.

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골딩 / 2004 / 법철학 / 세창출판사

김남진 / 1996 / 행정법의 기본문제 / 법문사

김남진 / 2016 / 행정법 Ⅰ / 법문사

김남진 / 2015 / 행정법 Ⅱ / 법문사

박균성 / 2016 / 행정법강의 / 박영사

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