임의제출된 전자정보의 증거능력

김형준

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김형준 (중앙대학교)

저널정보: 중앙대학교 법학연구원 法學論文集法學論文集 제46권 제3호

발행연도: 2022.12

수록면: 67 - 95 (20page)

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형사소송법 제218조는 “검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.”라고 하여 임의제출에 의한 무영장 압수를 규정하고 있다. 임의제출에 의한 압수는 영장주의 원칙을 우회하는 수단으로 남용될 위험이 크므로 제한적으로 허용되어야 한다. 대상판결(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결)은 임의제출된 전자정보의 증거능력 인정 요건을 판시하고 있는데, 다음과 같은 몇 가지 쟁점에서 그 타당성 여부를 검토하였다. 첫째, 대상판결은 소지, 보관과 그 제출의 적법성 여부에 관하여는 직접적으로 검토하고 있지 않다. 그러나 대상판결에서 피해자는 피의자의 범행이 있은 지 알마 되지 않아 바로 그 범행장소인 피의자 집에서 피의자의 휴대폰을 들고 나왔고, 피의자가 스스로 범행 장면이 녹화된 휴대폰을 순순히 내어 주었을 리 없을 것이라는 사정을 고려하면 피해자는 피의자의 휴대폰을 피의자 모르게 들고 나온 것으로 추정된다. 그렇다면 대상판결에서 임의제출된 정보저장매체는 소유자인 피의자 몰래 절취한 것이어서 제출자는 적법한 소유자도 아니고, 그 정보저장매체를 적법하게 소지 또는 보관한 것이라고 할 수도 없다. 또한 대법원 1999. 9. 3. 선고 98도968 판결 등에서 ‘사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정’이 있는 경우에는 소유자의 동의 없는 임의제출의 적법성이 문제될 수 있다는 점을 밝히고 있는데, 대상판결에서 제출된 임의제출물은 휴대폰인데, 이와 같은 정보저장매체에는 주취자의 혈액 등 유체물에 비하여 사생활의 비밀은 물론 기타 개인의 기밀정보들이 많이 저장되어 있으므로 프라이버시권 등이 침해될 여지가 매우 크다. 그럼에도 불구하고 이러한 점들에 대하여 판단하지 않고 그 증거능력을 인정한 대상판결은 타당하지 않다. 둘째, 대상판결은 정보저장매체를 임의제출 받을 때에는 임의제출자로부터 제출의 대상이 되는 정보의 범위를 명확히 확인하여 제출받아야 하고, 그러한 임의제출자의 범위 특정의사는 엄격하게 해석되어야 하며, 수사기관이 그 의사를 함부로 추단해서는 안된다는 것을 천명하여 임의제출 범위가 부단히 확대되는 것을 경계하고 있는 점, 더 나아가 임의제출의 대상과 범위를 확인할 의무를 수사기관에 부과하고 있는 점, 설혹 임의제출자가 범위를 특정하지 않았다고 하더라도 임의제출의 효력은 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 그 관련 전자정보에 한정하여 인정되어야 하고 대상판결에서 제출자는 범위를 특정하지 않고 제출하였으나, 제출의 동기가 된 범죄사실(제1범행)이 아닌 이와 무관한 범죄사실(제2범행)에 대해서는 이 전자정보를 증거로 사용할 수 없다. , 특히 제출자가 피의자가 아닌 제3자인 경우에는 그 제3자가 정보저장매체 전체를 일괄하여 임의제출한다는 의사를 밝혔더라도 수사기관이 영장 없이 적법하게 압수할 수 있는 전자정보의 범위는 원칙적으로 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에 더욱 한정된다고 보아야 한다는 입장을 견지하고 있는 점에서 방어권 보장이라는 형사소송의 이념에 충실한 판결이라고 본다. 셋째, 대상판결은 수사기관에서의 복제・탐색・출력과정에서 피의자의 절차적 권리를 보호하기 위하여 참여권은 ‘실질적인 피압수자인 피의자’에게 있고, 이러한 피의자의 참여권이 보장되지 않은 경우에는 그 증거능력을 부정하였다는 점에 의의가 있다. 형사소송법 제218조도 비록 영장에 의한 압수는 아니나, 그 임의제출이 압수절차인 것은 그 표제를 보더라도 분명하므로 이 경우 피의자에게도 탐색시점부터 참여권을 보장하여야 하는 것은 당연하다. 특히 대상판결 사안의 경우와 같이 그 정보저장매체가 피의자의 의사에 반하여 제출된 경우에는 더욱 그러하다. 그렇지 않으면 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 수사기관이 범죄혐의사실과 무관한 전자정보를 별건에 대한 증거로 활용할 수 있어서 피의자의 방어권 행사에 현저한 불이익이 초래될 위험이 크기 때문이다. 이러한 점에서 대상판결의 입장은 타당하다.

The article 218 of the Criminal Procedure Act stipulates seizure without a warrant, as “A prosecutor or senior judicial police officer may seize an article which has been discarded by a criminal suspect or any other person, or those which have been voluntarily produced by their owner, possessor, or custodian without a warrant.”. Seizure by voluntary submission is a means of circumventing the warrant principle and is highly likely to be abused, so it should be allowed in a limited manner. The subject judgment (Supreme Court 2021. 11. 18. Decided 2016Do348 Judgment) reviewed the validity of the following several issues regarding the probative value of evidence of electronic information voluntarily submitted. First, the subject judgment does not directly review the legality of possession, storage, and submission. However, the submitter came out with the suspect's mobile phone without the suspect's knowledge. If so, the mobile phone was stolen without the knowledge of the owner, the suspect, so the submitter is not the owner, nor did he legally possess or store the mobile phone. The Supreme Court has stated that voluntary submission without the owner's consent is illegal in the case of 'special circumstances such as infringement of privacy and other personal legal interests'. Mobile phones store a lot of personal information, such as secrets of privacy, so there is a lot of room for privacy rights and the like to be infringed. Nevertheless, it is not appropriate to make a judgment on the subject that acknowledges the probative value of evidence without making a judgment on these points. Second, the subject judgment stipulates that the scope of electronic information subject to submission must be clearly confirmed and submitted when receiving voluntary submission, so that the scope of voluntary submission is not expanded. Furthermore, it imposes the duty to check the subject and scope of submission to the investigative agency. In addition, even if the voluntary submitter did not specify the scope, it is recognized only for electronic information related to criminal charges. In particular, if the presenter is a third party, not the suspect, only a more limited scope should be recognized. The subject judgment that recognizes this point is appropriate because it is faithful to the guarantee of the right to defense. Third, the subject judgment states that the right to participate belongs to the 'suspect', who is the actual confiscated person, and cannot be used as evidence if the suspect's right to participate is not guaranteed. Since it is clear that Article 218 of the Criminal Procedure Act is confiscation, it is natural that the suspect should also be guaranteed the right to participate. In particular, if the information storage medium is submitted against the suspect's will, the right to participate must be further guaranteed. In this respect, the position of the subject judgment is reasonable.

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