이행기 전 이행거절의 경우에 채권자의 이행청구권 행사와 손해경감의무

성승현

doi:10.33982/clr.2023.2.28.1.169

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자료유형: 학술저널

저자정보: 성승현 (전남대학교)

저널정보: 충남대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第34卷第1號

발행연도: 2023.2

수록면: 169 - 226 (58page)

DOI: 10.33982/clr.2023.2.28.1.169

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우리 민법학과 실무는 채무자의 이행기 전 이행거절의 의사표시가 있으면 채권자는 이행기 도래 여부를 문제 삼지 않고, 곧바로 계약해제권과 손해배상청구권을 행사할 수 있다고 한다. 그와는 다르게, 채권자가 이행청구권을 행사하기 위해서는 이행기의 도래를 반드시 기다려야한다는 것이 민법학에서의 지배적인 견해이다. 현재 우리 민법학에서는 이행거절을 이행지체의 하부유형으로 볼 것인가, 아니면 이행지체, 이행불능, 불완전이행과 구분하여 독자적인 채무불이행의 한 유형으로 인정할 것인가에 대해 견해의 대립이 있다. 후자의 경우에 이행거절의 독자성을 인정하면서도 이행기 전과 후 이행거절의 유형을 서로 구분하기보다, 채무자가 이행을 거절하였다는 점을 매개로 하여, 이행기 후 이행거절의 경우에 적용되는 법리가 이행기 전 이행거절의 경우에 통용된다는 견해가 일반적이다.
본고는 종래 우리 민법학에서의 논의에 주목하면서, 아직 논의되지 않고 있는 문제들, 특히 이행기 전 이행거절 의사표시가 있으면 곧바로 채무불이행으로 되는가(inchoate breach)의 여부, 이행기 전 이행거절의 경우에 이행청구권이 손해배상청구권으로 전환되는 채무전형의 문제, 이행청구권 행사의 경우에 채권자가 반드시 이행기의 도래를 기다려야 한다는 해석론의 당부에 관해 살펴본다. 또한 채무자의 이행거절의 의사표시를 채무자의 기한이익의 포기 의사 또는 기한이익의 상실 사유로 볼 수 없는가의 문제, 이행기 전 이행거절을 이유로 채권자가 해제권을 행사한 경우에 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점에 관해서도 함께 살펴본다. 나아가 채권자가 채무자의 이행거절 의사표시에 아무런 대응을 하지 않는 경우, 즉 침묵 등으로 기존의 계약관계를 유지하여 이행청구권의 행사를 고수하는 경우에 과연 채권자에게 대체거래 등을 통해 손해의 확대방지 등 손해경감을 위한 조치를 해야 할 손해경감의무를 인정할 것인가의 여부에 대해서도 살펴본다.
본고는 상기한 문제들에 관한 영미 계약법에서의 논의, 독일과 일본에서의 민법 개정 전•후의 논의를 함께 살펴본 후, 우리 민법학에서 이행기전 이행거절에 관한 논의를 전개하는데 고려되어야 사항을 제시한다.
끝으로 본고는 우리 민법학에서 이행거절, 특히 이행기 전 이행거절의 경우에 민법의 이행지체에 관한 규정(민법 제395조, 제544조 단서)을 직접, 확대 또는 유추 적용하는 종래의 해석론에서 벗어나, 채무불이행의 독자적인 한 유형으로서 이행기 전 이행거절의 특유성을 반영하는 고유한 법리의 마련이 필요함을 밝히고, 그에 관한 해석론의 기초를 제공하고자 한다.

Im Anglo-Amerikanischen, Deutschen und Japanischen Recht ist schon allgemein anerkannt, dass die Erfüllungsverweigerung vor Fälligkeit eine Art der Nichterfüllungen darstellt. Die Rechtslehre und die Praxis sind damit einig, dass der Gläubiger den Rücktritt ausüben und den Schadensersatz wegen der Nichterfüllung vom Schuldner bald nach der Erfüllungsverweigerung ohne Nachfristsetzung verlangen kann. Aber der Gläubiger muss auf die Fälligkeit abwarten, wenn er die Leistung vom Schuldner verlangen wollte.
Die vorliegende Untersuchung hat die Erfüllungsverweigerung des Schuldners vor Fälligkeit zum Hauptgegenstand und geht davon aus, dass die Nachfristsetzung gemäss Art. 544 des Koreanischen Zivilgesetzbuchs (KZGB) besonders von Bedeutung für die Interesse des Schulners an der Nacherfüllung ist. Der Art. 544 KZGB setzt den Verzug des Schuldners vor und es ist daher fraglich, ob dieser direkt auf die Erfüllungsverweigerung vor Fälligkeit anwendbar ist. Denn die Fälligkeit der Leistung stellt einen wichtigen Wendepunkt in einem Vertragsverhältnis dar, weil der Gläubiger erst ab Fälligkeit vom Schuldner die Leistung verlangen kann. Es ist daher noch fragewürdig, was man unter den Verzicht des Schuldners auf die Fristsetzung versteht. Der Verzicht des Schuldners kann nicht nur als Verzicht der Fristsetzung, sondern auch als Verzicht auf Vorteil der Zeitbestimmung(Art. 153 KZGB) angesehen werden. Die unberechtigte Erfüllungsverweigerung des Schuldners vor Fälligkeit kann auch als ein Grund für den Verlust des Vorteils der Zeitbestimmung des Schuldners im Sinne des Art. 388 KZGB sein. Der Gläubiger kann dann Recht haben, Rücktirtt mit dem Schadensersatz oder Schadensersatz statt der Leistung oder Erfüllung in natura auszuwählen.
Das KZGB nimmt den Grunsatz der Naturalerfüllung zum Ausgangspunkt und es steht daher dem Gläubiger frei, den Vertrag aufrechtzuhalten und auf die Erfüllung zu bestehen. Ob der Gläubiger den Vertrag beendet und auf den Schadensersatz statt der Leistung übergeht, liegt in dem Hand des Gläubigers. Im Anglo-Amerikanischen Recht ist die Schadensminderungspflicht des Gläubigers bei der Nichterfüllung des Schuldners als “Obliegenheit” anerkannt. Es ist daher fragewürdig, ob diese Rechtslehre auch in Korea durchsetzen kann. Denn der KZGB geht vom Grundsatz der Naturalerfüllung aus, während das Anglo-Amirikanische Recht nur ausnahmsweise die Naturalerfüllung erlaubt. Die vorliegende Arbeit geht davon aus, dass der Schuldner durch eine Erfüllungsverweigerung nicht über den Erfüllungsanspruch des Gläubigers verfügen kann und daher die Anglo-Amerikanische Rechtslehre von der Schadensminderunfgspflicht des Gäubigers nicht einwandfrei in Korea durchgesetzt werden kann.

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Ⅰ. 이행기 전 이행거절에 관한 논의상황과 그에 관한 사념(思念)
Ⅱ. 이행기 전 이행거절의 의사표시와 미완의 계약위반(inchoate Breach) - 비실제적 계약위반(non actual breach)으로서 이행기 전 이행거절 -
Ⅲ. 이행청구권과 전보배상청구권의 관계 - 채무전형(債務轉形)의 문제 -
Ⅳ. 채권자의 이행청구권 행사와 손해경감의무
Ⅴ. 맺으며 – 민법해석론에의 시사
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