물권적 청구권의 이행불능의 효과―대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결―

김병선

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김병선

저널정보: 건국대학교 법학연구소 일감법학 일감법학 제33호

발행연도: 2016.1

수록면: 579 - 607 (29page)

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대상판결의 중요한 논점은 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상청구권이 인정되는지 여부에 관한 것이다. 다수의견은 소유자가 소유권을 상실함으로써 물권적 청구권인 등기말소청구를 할 수 없게 된 경우 이행불능으로 인한 전보배상을 청구할 수 없다는입장이며, 별개의견은 물권적 청구권의 경우에도 그에 기한 이행의무가 불능으로 되면 전보배상을 구할 수 있다는 입장이다. 대상판결에 대하여는 이미 다수의견을 지지하고 별개의견에 반대하는 취지의 평석들이 발표된 바 있다. 즉 소유자가 소유권을 상실함으로써 물권적 청구권을 행사할 수 없게되었다면 불법행위를 이유로 소유권상실로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로하고 등기말소의무의 이행불능으로 인한 채무불이행책임을 논할 여지는 없다는 것이다. 이 글도 기본적으로는 다수의견을 지지하는 종래의 평석들과 의견을 같이 하지만 다소 방향을 달리하여 대상판결을 분석해보고자 시도하였다. 종래 물권적 청구권에 대하여 채권법 규정 특히 채무불이행 관련규정을 적용할 수 있는가에 관하여는 그다지 많은 논의가 이루어지지 않았던 점을 고려하여, 이에 관한 독일에서의 논의를 살펴본 다음 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상 인정여부에 관한 문제를 검토하였다. 소유자가 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 물권적 청구권을 행사하여 그 등기말소를 구하는 경우 소유자가 소유권을 상실하게 된 때에는 물권적 청구권의 이행불능을 이유로 하는 전보배상청구권을 인정할 수 없다는 대상판결의 결론은 논리적으로 타당하다. 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 그 발생의 기초가 사라지게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 않기 때문이다. 다만 이 경우 소유자의 권리구제를 위하여 침탈자에 대한 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권을 인정하면 족하다는 취지는 그다지 정교한 이론이나 논리에 기반을 두고 있다고 생각되지 않는다. 오히려 민법 제202조에 의한 손해배상청구권을 인정하는 것이 타당하다고 할 수 있다. 그리고 물권적 청구권에 대하여 채무불이행에 관한 규정을 일반적으로적용할 수는 없다고 하더라도, 전보배상청구권을 유추적용하거나 원물반환의 불능에 의한 가액배상 또는 대상청구권을 인정하는 것이 논리적인 이론구성이라고 할 것이다.

Aus der Rechtsnatur der dinglichen Ansprüche als Ansprüche aus widerrechtlichem Haben beantwortet sich die viel behandelte Frafe nach der Anwendung schuldrechtlicher Vorschriften auf die Rechtsbeziehungen zwischen Inhaber und Gegner eines dinglichen Anspruchs. Während der Vindikationslage besteht zwischen dem Eigentümer und dem herausgabepflichtigen Bezitzer eine schuldrechtsähnliche Sonderverbindung. Daher sind die schuldrechtlichen Vorschriften in der Regel anwendbar. Doch ist die Vindication selbst nicht schuldrechtlichen Charakters. Daher können schuldrechtliche Vorschriften auf den Vindicationsanspruch selbst nur analog, auf das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis auch direkt anwendbar sein. Voraussetzung dafür ist jedoch immer, dass kein Konflikt mit Eigenarten des dinglichen Anspruchs auftritt. Sodann beruht die Schadensersatz pflicht wegen Unmöglichkeit der Leistung darauf, dass der Schuldner sich bei Nichterfüllung der Pflicht verantworten muss. Davon Beidem kann bei den dinglichen Ansprüchen nicht die Rede sein. Ist das rechtwidrige Haben beendet, hat etwa der Besitzer die fremde Sache nicht mehr inne, ist nicht etwa Unmöglichkeit gegeben, sondern entfällt die Grundlage des dinglichen Anspruchs. Ob der Besitzer sich die Sache zurückholen und insofern die Unmöglichkeit zu verneinen sein könnte, ist irrelevant. Es kommen nur noch Ansprüche gegen den Besitzer in Betracht. Das sind keine Ansprüche wegen Unmöglichkeit der Erfüllung des dinglichen Anspruchs. Doch enthält die Vindication in den §202 eigenes und als abschliessende Sonderregelung gedachtes Leistungsstörungsrecht. Auch “die Herausgabe des Ersatzes” wird überwiegend abgelehnt. Man sieht, dass im Rahmen der Vindikation ein Besitzverlust nicht bedeutet, geschuldeten Gegenstands Surrogate erlangt hat, die er nunmehr ersatzweise schuldet, sondern dass mit Besitzverlust die Vindikationslage gegen den Besitzer wegfällt und damit die Grundlage des Anspruchs. Hat der Besitzer entgeltlich verfügt, so ist das Entgelt, wenn es dem Besitzer verbleibt, dh bei Wirksamkeit der Veräusserung, kein Ersatz für seinen Besitz, sondern fürdas Eigentum. Ist die Veräusserung unwirksame, so hat der Eigentümer eine Vindication gegen den neuen Besitzer erlangt und kann schon deshalb nicht auch noch zusätzlich den Erlös beanspruchen dürfen.

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