공소시효의 정지‧연장‧배제와 소급효

강동범

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자료유형: 학술저널

저자정보: 강동범 (이화여자대학교)

저널정보: 대검찰청 형사법의 신동향 형사법의 신동향 제58호

발행연도: 2018.1

수록면: 299 - 331 (33page)

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공소시효는 실체법적 측면과 소송법적 측면을 고려하여 만들어진 제도이지만 그 본질은 소송법설에 따라 이해하여야 한다. 그 이유는 1) 형벌권과 형벌청구권은 다르며 공소시효는 절차법적 권리인 형벌청구권을 소멸시킬 뿐이라는 점, 2) 공소시효가 형사소송법에 규정되어 있고 공소시효가 완성된 때에는 면소판결을 선고하여야 한다는 점 그리고 3) 소송법설에 의할 때 공소시효의 정지·연장·배제가 설명될 수 있다는 점에 있다. 나아가 공소권은 국가의 소추권 행사 권한에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 적정한 형벌권을 발동하여 범죄로부터 국민의 자유와 권리를 보호해야 하는 의무의 성질도 가지므로, 법정형의 경중을 기준으로 국가에게 그 의무이행의 기간을 달리 정하는 것은 소송법설의 입장에서도 필요하고 또한 타당하다. 죄형법정주의의 내용인 소급효금지의 원칙은 범죄의 성립과 처벌을 직접 규정하지 않고 이미 발생한 형벌권을 실현하기 위한 절차·방법·기간 등을 규정한 법률에는 원칙적으로 적용되지 아니한다. 절차법에서는 오히려 절차진행 당시의 법률이 적용되어야 할 것이다. 따라서 소급효금지의 원칙은 행위자에게 불리한 공소시효 기간의 정지·연장·배제 규정에는 적용되지 아니하므로, 이들 규정과 관련하여 진정소급입법은 허용되지 않지만 부진정소급입법은 허용된다. 즉 공소시효의 정지·연장·배제규정을 제정하여 시행할 때 시행당시 공소시효가 완성되지 아니한 범죄에 대하여 이를 적용하는 입법은 헌법에 위반되지 아니한다. 또한 새로 제정·개정된 공소시효의 정지·연장·배제 규정의 소급적용에 대한 경과규정이 없는 경우 해석에 의하여 소급적용이 가능하다고 본다. 공소시효를 정지·연장·배제하는 규정이 신설되거나 개정되었음에도 이의 소급적용 여부에 대한 경과규정이 없을 경우 해석으로 소급적용을 할 수 있는가에 관한 대법원의 상반된 판결은 수사기관과 법원의 혼선을 초래하고 있다. 따라서 이에 대한 대법원의 견해가 전원합의체 판결을 통해 조속히 정리할 필요가 있다. 이러한 불일치가 발생하지 않으려면 국회에서 공소시효를 정지·연장·배제하는 규정을 입법할 경우에는 반드시 그것의 소급적용 여부에 대한 경과규정을 두어야 한다. 보다 바람직한 방법은 공소시효에 관한 일반규정인 형사소송법 제249조에 제3항을 “법률의 변경에 의하여 공소시효가 정지·연장 또는 배제되는 때에는 당해 법률의 시행 당시 아직 공소시효가 완성되지 아니한 범죄에 대하여도 변경된 법률을 적용한다. 단 당해 법률이 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다.”는 내용으로 신설하는 것이다. 공소시효는 특정한 몇몇 범죄에만 적용되는 것이 아니라 모든 범죄에 일반적으로 적용되고, 개별 법률에서 그때그때 규정할 경우 체계적이고 통일적인 규율이 이루어지지 않아 법적용에 혼란을 초래할 수 있으며, 명문으로 진정소급효를 부정함으로써 형벌청구권의 재생을 통한 형벌권의 부활을 방지할 수 있기 때문이다. 즉 공소시효 기간의 불이익한 변경의 경우 진정소급효는 부정하되 부진정소급효를 인정하는 명시적인 규정을 형사소송법에 둠으로써, 소급효 인정 여부에 대한 논란을 해소하고, 입법시 발생할 수 있는 흠결에 대비하여야 할 것이다.

The Supreme Court Judgment(2015. 5. 28. 2015do1362) denied the retroactive effect of exclusion clause of prescription of public prosecution in applying §20 ③(§21 ③ of the existing law) of Act on special cases concerning the punishment, etc. of sexual crimes (Enforcement Date 17. Nov, 2011., Act No.11088, 17. Nov, 2011.) to quasi-rape of persons with disabilities. On the other hand the Supreme Court Judgment(2016. 9. 28. 2016do7273) admitted the retroactive effect of suspension clause of limitation period for public prosecution against a crime of child abuse of Act on special cases concerning the punishment, etc. of child abuse crimes(Enforcement Date 29. Sep, 2014., Act No.12341, 28. Jan, 2014., New Enactment). Prescription of public prosecution has both aspects, those are, the substantial reason and the procedural reason. There are three theories concerning the nature of prescription of public prosecution: the substantial theory, the procedural theory and the combination theory. I think that the nature of limitation period for public prosecution has to be understood by the procedural theory in the following ways: 1) the right to claim punishment(the right to public prosecution) is different from the right to punish. namely the former is the right in criminal procedure act, the latter in criminal law. 2) the right to public prosecution has the property of duties as well as rights. 3) the time limit for prosecuting felonies is longer than that for misdemeanors, and little wonder the limitation period for public prosecution depends upon the legal penalty of the crime. The Supreme Court’s contradictory opinions causes confusion, so this issue must be settled by the Supreme Court en banc Judgment without delay. To avoid inconsistency in judgement as above, whenever the legislature adopts a law to suspend, extend or exclude limitation period, the clause that decides whether the revised limitation period has retroactive effect or not should be included. It is more desirable to establish the third clause on the Criminal Procedure Act §249, the general article concerning the prescription of a public prosecution, cleary regulating that when revised regulations result in suspension, extension or exclusion of limitation period, it automatically applies to crimes that don’t expire the statute of limitations yet, if there’s no exclusion clause to regulate it differently. The prescription of a public prosecution applies not only to certain special crimes but to all crimes generally, so that if the applicability of limitation period’s retroactive effect changes at times, the confusion will be thickening as there’s no systemic and consistent standards for its application. Providing for in the law prohibiting admitting the retroactive effect to crimes already statute-barred, it will be possible to prevent from restoring the right to prosecute which leads to restore the right to punish crimes by the nation. In other words, the confusion in accepting the retroactive effect could be solved by legislating the clause, expressly specified in the Criminal Procedure Act, that the disadvantageous revision in statutory limitation only applies to crimes which aren’t statute-barred yet not to crimes already statute-barred. It will also be the solution to the possible deficit on the statute of limitation in legislation.

#prescription of public prosecution #suspension of limitation period #extension of limitation period #exclusion of limitation period #retroactive(retrospective) effect

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