사전자기록 위작죄의 '위작'에 허위작성 행위가 포함되는지 여부 - 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도11294 전원합의체 판결 -

신상현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 신상현 (고려대학교 법학연구원)

저널정보: 아주대학교 법학연구소 아주법학 아주법학 제14권 제3호

발행연도: 2020.1

수록면: 93 - 131 (39page)

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대법원의 다수의견은, 시스템을 설치?운영하는 주체와의 관계에서 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하는 경우뿐만 아니라 시스템의 설치?운영 주체로부터 개개의 단위정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치?운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 형법 제232조의2의 사전자기록 위작죄의 ‘위작’에 포함된다고 판시하여, 유형위조뿐만 아니라 무형위조의 형태도 위작에 해당한다고 보았다. 하지만 다수의견의 논거 중 위작의 사전적 정의, 입법자의 의사, 기타 문서죄 조문들의 형태에 관한 것은 다의적 해석이 가능하다는 점에서 타당하지 않다. 결국 이 문제의 해결은, 다수의견이 제시한 사회 환경의 변화로 인한 처벌의 필요성과 반대의견이 제시한 문서죄에 관한 입법주의(사문서의 경우 원칙적 형식주의) 중 어느 가치를 더 우선시할 것인지에 달려 있게 된다. 다수의견에 대해서는, 사문서위조죄의 경우와 달리 사전자기록의 경우 무형위조까지 처벌하게 되어 일반인의 신뢰에 반하고 가벌성의 범위가 확대된다는 비판이 제기된다. 또한 초과주관적 구성요건이나 조문에도 없는 권한남용이라는 구성요건을 통해 이 위험성을 제한할 수 있다는 해석도 타당하지 않다. 따라서 다수의견처럼 전자기록의 특수성 및 처벌의 필요성에 비추어 위작의 의미를 일반 문서죄에 관한 입법주의와 다르게 취급하고자 한다면, 사법부의 ‘확장해석’을 통해서가 아니라 입법부의 명시적인 ‘입법’을 통한 해결방안을 강구해야 한다. 이 점은 공전자기록 위작죄에서도 마찬가지로 적용된다. 그러므로 형법 제232조의2와 제227조의2를 유형위조와 무형위조가 구별되는 형태로 개정함으로써 무형위조까지 처벌하겠다는 입법자의 의사를 명확히 표명해야 할 것이다.

The majority opinion of the Supreme Court was as follows: The ‘Falsification’ in Article 232-2 of Criminal Act includes not only the situation in which a person who is not authorized by the installer or operator of the system generates private electronic records, but also the situation in which a authorized person generates private electronic records by entering false information by abusing his/her authority. However, the majority opinion with regard to the dictionary definition of the Falsification, the intention of the legislator, and the form of other document crimes clauses is not reasonable, because it can be interpreted in opposite senses. Therefore, it is necessary to clarify which is more important, the need for punishment due to changes in the social environment or the general principle on document crimes (=punishment only for counterfeit by unauthorized persons in the case of private documents). As for the majority opinion, criticism is raised that it is contrary to the trust of citizens and expands the scope of punishment. Nor is it reasonable to argue that this risk could be limited by requiring a over-subjective component or a component of abuse of authority, which is not stipulated in the provision. Thus, if someone want to treat the meaning of the Falsification differently from the general principle on document crimes, as in the opinion of the majority, in light of the specificity of electronic records and the need for punishment, a solution should be sought through the legislature's explicit ‘legislation’ rather than through the ‘extended interpretation’ by the judiciary. This applies equally to Article 227-2 of Criminal Act relating to public electronic records, so it should be clearly stipulated in Articles 227-2 and 232-2 of Criminal Act that a generation (counterfeit or alteration) of electronic records without authority as well as a false preparation or alteration of those in authority is punished.

#사전자기록 #위작 #허위작성 #무형위조 #권한남용 #확장해석 #죄형법정주의

참고문헌 (23)

참고문헌 신청

강동범 / 2016 / 공전자기록 위작·변작죄에서 위작·변작의 개념 / 형사판례연구 24:499~526

김일수 / 2018 / 새로 쓴 형법각론 / 박영사

김진 / 2020 / 사전자기록 위작의 개념과 허위작성의 법적 평가 - 가상화폐 거래소 운영진의 가상화폐 임의충전 행위에 대한 사전자기록등위작죄 성립 여부 - - 서울고등법원 2019. 7. 23. 선고 2019노396 판결 - / 법조 69(4):413~459

김혜경 / 2017 / 고소권 제한원리로서 권리남용금지원칙의 도입에 관한 연구- 헌법상 기본권 충돌과 제한의 관점에서 - / 피해자학연구 25(1):29~69

류석준 / 2005 / 전자기록위작？변작행위의 규제법규에 관한 연구 - 문제점을 중심으로 - / 형사법연구 (23):137~155

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