상당가격 매각행위와 담보제공행위의 사해성 판단 기준에 관한 고찰 - 일본 민법 개정 前·後 논의를 중심으로 -

강혜림

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자료유형: 학술저널

저자정보: 강혜림 (경희대학교)

저널정보: (사)한국사법학회 비교사법 비교사법 제28권 제3호(통권 제94호)

발행연도: 2021.8

수록면: 141 - 179 (39page)

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총재산 감소가 없는 담보가치 감소유형이나 편파행위 유형의 경우, 재산감소유형의 경우보다 객관적 사해의 정도가 약하므로, 그만큼 더 큰 주관적 악성이 요구되고, 따라서 재산감소유형과 같이 공동 담보 감소에 대한 단순한 인식으로 사해의사가 인정된다거나 행위 자체로부터 사해의사가 추정된다고 말할 수 없다. 이런 취지에서 판례가 유일한 부동산 매각행위나 채무초과 상태의 채무자의 담보제공행위에 대해 원칙적으로 광의의 사해성을 인정하면서 행위에서 당연히 사해의사가 추정된다고 하는 것은 타당하지 않다. 이원론에 따르더라도 객관적 요건과 주관적 요건은 서로 밀접하게 관련되어 있는 바, 행위유형별 주관적 악성의 정도와 내용을 파악함에 있어서 객관적 사해의 내용이 고려되어야 한다. 담보가치 감소유형에 있어서 ‘사해’의 의미는 채무자가 부동산을 소비·은닉하기 쉬운 현금으로 바꿈으로써 담보가치가 감소되어 실질적으로 총재산 감소가 있는 것과 경제적으로 동일하다는 것인바, 채무자가 행위 당시 대가를 은닉·소비할 의사를 가지고 부동산을 처분하고 그 대가를 실제로 은닉·소비하여 총재산 감소가 있으며, 수익자도 채무자의 은닉 등의 의사를 알고 있었던 경우에 비로소 사해행위취소가 허용되는 광의의 사해성이 인정되어야 할 것이다. 일본 개정민법에서 동일한 취지의 규정이 신설된 바 있는바, 논리적으로 타당하다고 생각한다. 한편 편파행위에 있어서 ‘사해’의 의미는 특정 채권자에게 우선변제권을 줌으로써 다른 채권자를 희생시키고 다른 채권자의 이익을 해한다는 것인데, 채권자취소권 제도는 평등변제를 보장하는 제도가 아니므로, 이 의미는 매우 제한적으로 해석되어야 한다. 따라서 담보제공행위를 포함한 편파행위에 대해서는, 채무자가 사실상 파산상태에 빠져 있어서 파산절차가 개시되지 않았다는 이유만으로 그가 자유롭게 재산을 처분하는 행위를 그대로 허용한다면 현저히 정의와 공평에 반하는 경우에 한하여, 예외적으로 취소되어야 한다. 이러한 면에서 볼 때 기존 채무를 위한 담보제공행위의 객관적 사해의 정도는 변제만큼은 아니더라도 매우 낮다고 평가될 여지가 있는바, 주관적 악성은 상당히 높은 정도의 것이 요구될 것이고, 그 내용은 ‘채무자가 행위 당시 사실상 파산 상태에 빠져 있어서 그러한 편파행위를 할 경우 다른 채권자들의 채권 만족이 불가능진다는 점을 알면서 다른 채권자를 희생시키고 상대방 채권자에게만 이익을 주고자 하는 의욕’이 될 것이다. 따라서 담보제공행위의 경우 원칙적으로 사해행위에 해당하지 않지만, 이러한 주관적 악성이 존재하는 경우 예외적으로 사해행위에 해당한다고 보는 것이 타당하고, 이와 같은 취지의 일본 개정민법은 참고할 만하다고 생각한다.

There are three types of fraudulent transfers recognized by the Supreme Court, which are the type of collateral value decrease, the type of preferential transfer, and the type of the debtor"s asset decrease. The first two types do not cause the actual decrease in the debtor"s total asset, so the objective degree of fraud is weaker than the case of the act resulting in the decrease in the debtor"s asset, that is the third type. So I think that the type of collateral value decrease and preferential transfer need bigger subjective maliciousness than the third kind, in order to revoke those transfers. Therefore, it can"t be said that the fraudulent intention is recognized or estimated from the act itself due to simple recognition on the reduction of the debtor"s asset in the first two types of transfer, unlike in the case of the type of the debtor"s asset decrease. From this point of view, it is not reasonable for the Supreme Court to rule that the act of selling the real estate that is the only property owned by the debtor or providing collateral by a debtor in excess of debt can be revoked in principle, because in those cases the fraudulent intention cannot be assumed from the act itself. Even in accordance with dualism, objective requirements and subjective requirements are closely related, and the content of objective fraud should be considered in identifying the extent and content of subjective malignity for each type of action.
The meaning of "fraud" in the type of collateral value reduction is that the collateral value of the debtor"s asset is reduced by converting real estate into cash that is easy to consume and conceal by the debtor, which is economically equivalent to a real decrease in total property. Therefore, only if the debtor disposed of the property with an intention to conceal or consume the consideration at the time of the act, and the debtor actually has consumed or concealed the consideration, resulting in a decrease in the debtor"s total asset, and transferee was aware of the debtor"s intention to conceal and consume the price, the act of selling the real estate that is the only property owned by the debtor can be revoked for fraudulent transfer. In the revised Japanese Civil Code, a new provision has been made to the same purpose as above. I think it makes logical sense.
Meanwhile, the meaning of "fraud" in the preferential transfer is that it sacrifices other creditors and harms the interests of other creditors by giving preferential repayment rights to the certain creditor. However the system of the creditor"s right to revoke is not the one that guarantees the equal repayment to every creditor, so the preferential transfer shall be revoked under the strict requirements. Therefore, for fraudulent transfers, including the act of providing collateral to the certain creditor, only the case significantly contrary to justice and fairness shall be revoked. In this regard, the objective fraud of the act of providing collateral for the existing debt may be evaluated to be very low, if not as much as reimbursement, and the level of subjective malignity will be required to be quite high. The content of the subjective malignity of the preferential transfer would be "the motivation to sacrifice other creditors and benefit the certain creditor, knowing that the debtor was actually bankrupt at the time of the act and that making such preferential transfer would make it impossible for other creditors to satisfy their claims". Therefore, I think although the act of providing collateral does not correspond to fraudulent acts in principle, it is reasonable to regard it as an exceptionally fraudulent act when such subjective maliciousness exists, and I think the revised Japanese Civil Code to this effect is worth considering in this regard.

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참고문헌 (4)

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강혜림 / 2020 / 변제･대물변제의 사해성 판단 기준에 관한 고찰 - 일본 개정민법을 중심으로 - / 법학연구 30(4):67~113

김가을 / 2014 / 債權者取消權에 있어서 旣存債務의 履行과 관련한 判例의 傾向과 그 要件論의 검토 ― 대법원 2009.3.12. 선고 2008다29215 판결 ― / 서울법학 22(2):95~150

서인겸 / 2010 / 債權者取消權에서 債權者인 受益者의 保護에 관한 考察 / 법조 59(2):45~81

최준규 / 2016 / 물적담보 제공행위의 사해성 판단 기준 / 법학논총 33(4):261~291

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