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한국형사법무정책연구원 형사정책연구원 연구총서 [연구총서 20-AB-09] 변호사와 의뢰인 간 비밀유지권에 관한 연구
발행연도
2020.12
수록면
1 - 178 (178page)

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변호사의 비밀유지권 내지 비닉특권(秘匿特権)은 변호사와 의뢰인 간에 주고받은 의사소통에 관한 사실이나 자료가 법정에 제출 또는 공개되는 것을 거부할 수 있는 권리이며, 영미법에서 비닉특권은 주로 변호사와 의뢰인 간 특권(Attorney-Client Privilege : ACP) 또는 법률전문가 특권(Legal Professional Privilege : LPP)으로 칭해진다. 우리 법률은 변호사의 비밀유지의무를 명문으로 규정하고 있을 뿐 변호사 또는 의뢰인의 비밀유지권을 규정하고 있지 않으며(변호사법 제26조), 현행 법제에서 그 존부가 판례나 유권해석 등을 통해 정립되었다고 하기도 어렵다. 다만 우리 법제에서 영미법의 비닉특권과 같거나 유사한 개념의 변호사와 의뢰인 간 비밀유지권이 도출될 수 있는지 여부와 관련하여 대법원은 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결을 통해 변호인과 의뢰인 간 특권의 존재를 부정한바 있다.
대법원의 판단에서와 같이 해석론의 영역에서 변호인과 의뢰인 간 특권이 도출되거나 인정될 수 없는 경우 문제는 입법론의 영역으로 넘어온다. 즉 그러한 특권이 현행 법제에서 부정되는 이상, 입법의 필요성 및 타당성을 엄밀히 검토하여 입법 여부를 결정하고 구체적인 입법방안을 마련해야 하는 것이다. 이때에도 변호인의 조력을 받을 권리 및 증거법 양자의 측면에서 접근해야 하며, 특히 증거법의 측면에서 실체적 진실발견과 적법절차 원칙을 균형 있게 고려해야 한다. 이에 원활한 입법 추진은 물론이고 입법 이후의 안정적인 제도 정착을 위해서는, 입법의 필요성 및 타당성이 인정되고 우리 실무 및 법체계를 고려한 비교법적 검토가 선행되어야 할 것으로 생각되었다.
본 연구의 내용은 아래와 같이 크게 네 가지로 나누어 볼 수 있으며, 우리 법체계에 적합하고 실효적인 비밀유지권의 입법방안을 마련하는 것을 목표로 하였다.
첫째, 변호사와 의뢰인 간 비밀유지권의 의의와 개념을 정립하기 위해 현행 법제에서 비밀유지에 관한 제도를 살펴보았다. 헌법, 형사소송법, 민사소송법, 변호사법, 변호사윤리장전 등 관련 법령 및 판례, 형사사법기관 및 유관기관의 내부규정을 검토하였으며, 특히 이미 법률이 규정하고 있는 변호사의 비밀유지의무를 중심으로 변호사와 의뢰인의 관계, 비밀 또는 비밀유지의 의미, 의무의 적용범위 및 한계 등 선행연구를 분석하였다.
둘째, 변호사와 의뢰인 간 비밀유지에 대한 실무의 운영 현황을 파악하고자 앞서 언급한 대한변호사협회의 비밀유지권 침해 실태조사 결과를 제시하였다. 이는 비밀유지권 침해의 주체 및 방식을 중심으로 보다 상세히 분석되었으며, 침해의 해결방안에 대한 변호사의 주관식 응답을 법원의 올바른 판단 필요, 수사기관의 의식 제고, 입법적 조치, 제도 개선, 협회 차원의 엄중한 대응 등으로 분류하였다. 또한, 대한변호사협회가 비밀유지권에 관해 주최 또는 참가한 정책토론회 등 자료, 비밀유지권 도입을 목적으로 제19대 내지 제21대 국회에 제출된 「변호사법 일부개정법률안」에 대한 법률안 의견서, 비밀유지권 침해 사례에 대한 변호사협회 변호사법 질의 및 회신 등을 검토하고, 자문회의 등을 통해 해당 자료, 의견서 등에 관여한 변호사 및 전문가의 의견을 청취하였다.
셋째, 변호사와 의뢰인 간 비밀유지권이 영미법에서 유래한 만큼 비교법적 시사점을 도출하기 위해 세계 각국의 법령 및 운용 현황을 검토하였다. 이에 증언거부 특권의 요건과 효과를 중심으로 미국, EU, 유럽인권재판소 및 유럽사법재판소, 영국, 독일, 프랑스, 네덜란드, 벨기에, 스웨덴, 스페인, 캐나다, 일본의 입법례를 살펴보았으며, 특히 우리 법제에서도 쟁점이 되고 있는 압수･수색절차에서의 특권, 디지털 증거에서의 특권 등을 추가적으로 다루었다.
넷째, 현행 법제 및 실무에 있어 변호사와 의뢰인 간 비밀유지권 도입의 필요성과 타당성을 논증하고, 그 원활한 입법 추진 및 안정적인 제도 정착을 위해 보다 정치한 입법방안을 제시하고자 하였다. 즉 현행 법제 및 실무에서 비밀유지권 침해에 대한 위헌･위법성 여부, 형사절차뿐만 아니라 민사･행정절차에서 비밀유지권 보장의 필요성 등을 도출하였다. 또한 제19대 내지 제21대 국회의 「변호사법 일부개정법률안」을 대상으로 비밀유지의 주체, 대상, 적용범위 및 예외 등으로 분쇄･분석하여 해당 법률안의 타당성을 검토하였다. 마지막으로 본 연구의 결론으로서 현행 법제 및 실무의 개선방안에 해당하는 비밀유지권 도입을 위한 입법안을 제시하였다.

목차

[표지]
[머리말]
[목차]
표 차례
그림 차례
[국문요약]
[제1장 서론]
제1절 연구의 목적
제2절 연구의 방법 및 범위
[제2장 현행 변호사와 의뢰인 간 비밀유지제도]
제1절 변호사와 의뢰인 간 비밀유지의 의의
제2절 변호사와 의뢰인 간 비밀유지 관련 법령 및 판례
제3절 현행 법제에서 비밀유지권의 침해 가능성
[제3장 변호사와 의뢰인 간 비밀유지권 침해 동향 및 사례]
제1절 대한변호사협회 비밀유지권 침해 실태 조사
제2절 대한변호사협회 변호사법 개정 제안
[제4장 변호사와 의뢰인 간 비밀유지권에 관한 각국의 입법례: 증언거부 특권을 중심으로]
제1절 미국
제2절 EU, 유럽인권재판소 및 유럽사법재판소
제3절 영국
제4절 독일
제5절 프랑스
제6절 네덜란드
제7절 벨기에
제8절 스웨덴
제9절 스페인
제10절 캐나다
제11절 일본
제12절 우리나라
제13절 외국 입법례로부터 얻는 우리나라에서의 시사점
[제5장 변호사와 의뢰인 간 비밀유지권의 입법방안]
제1절 변호사와 의뢰인 간 비밀유지권의 도입 필요성
제2절 변호사와 의뢰인 간 비밀유지권의 도입 방안
[제6장 결론]
[참고문헌]
[Abstract]

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  • 대법원 2012. 2. 16.자 2009모1044 전원합의체 결정

    [1] [다수의견] (가) 헌법상 보장되는 `변호인의 조력을 받을 권리’는 변호인의 `충분한 조력’을 받을 권리를 의미하므로, 일정한 경우 피고인에게 국선변호인의 조력을 받을 권리를 보장하여야 할 국가의 의무에는 형사소송절차에서 단순히 국선변호인을 선정하여 주는 데 그치지 않고 한 걸음 더 나아가 피고인이 국선변호인의 실질적인 조력을 받을

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  • 헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2007헌마992 전원재판부

    구속피고인 변호인 면접·교섭권은 독자적으로 존재하는 것이 아니라 국가형벌권의 적정한 행사와 피고인의 인권보호라는 형사소송절차의 전체적인 체계 안에서 의미를 갖고 있는 것이다. 따라서 구속피고인의 변호인 면접·교섭권은 최대한 보장되어야 하지만, 형사소송절차의 위와 같은 목적을 구현하기 위하여 제한될 수 있다. 다만 이 경우에도 그 제한은

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  • 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌바41 전원재판부

    가.형사소송에 있어서 경찰 공무원은 당해 피고인에 대한 수사를 담당하였는지의 여부에 관계없이 그 피고인에 대한 공판과정에서는 제3자라고 할 수 있어 수사 담당 경찰 공무원이라 하더라도 증인의 지위에 있을 수 있음을 부정할 수 없고, 이러한 증인신문 역시 공소사실과 관련된 실체적 진실을 발견하기 위한 것이지 피고인을 유죄로 추정하기 때문이라고

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  • 헌법재판소 2007. 5. 31. 선고 2006헌마503 결정

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  • 대법원 2015. 12. 21.자 2015마4174 결정

    [1]민사소송법 제344조 제2항 제1호, 제1항 제3호 (다)목, 제315조 제1항 제2호는 문서를 가지고 있는 사람은 제344조 제1항에 해당하지 아니하는 경우에도 원칙적으로 문서의 제출을 거부하지 못한다고 규정하면서 예외사유로서 기술 또는 직업의 비밀에 속하는 사항이 적혀 있고 비밀을 지킬 의무가 면제되지 아니한 문서를 들고 있다. 여기에서 `

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  • 헌법재판소 2015. 7. 30. 선고 2012헌마610 결정

    청구인들에 관한 형사절차 및 손해배상청구소송이 모두 종료한 시점에서 이 사건 헌법소원심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인들의 권리구제에는 아무런 도움이 되지 않으므로 권리보호이익이 없다. 헌법재판소의 선례들은 수사절차나 공판절차에서 피의자 또는 피고인과 그 변호인의 수사기록 열람·등사신청에 대한 검사, 경찰청장의 거부처분이나 정보비공개결정이 기본권을 침해하

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  • 헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 92헌마144 全員裁判部

    가. 헌법소원(憲法訴願)의 본질은 개인의 주관적(主觀的) 권리구제(權利救濟)뿐만 아니라 객관적(客觀的)인 헌법질서(憲法秩序)의 보장(保障)도 겸하고 있는 것인데, 미결수용자의 서신에 대한 검열이나 지연발송 및 지연교부행위는 헌법상 보장된 통신(通信)의 자유(自由)나 비밀(秘密)을 침해받지 아니할 권리 및 변호인(辯護人)의 조력(助力)을

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  • 헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 전원재판부〔위헌확인 · 위헌〕

    1. 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 된 침해행위(侵害行爲)가 이미 종료하여서 이를 취소(取消)할 여지가 없기 때문에 헌법소원(憲法訴願)이 주관적(主觀的) 권리구제(權利救濟)에는 별 도움이 안되는 경우라도 그러한 침해행위(侵害行爲)가 앞으로도 반복(反復)될 위험(危險)이 있거나 당해분쟁의 해결이 헌법질서(憲法秩序)의 수호(守護)·유지(

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  • 헌법재판소 2004. 6. 15. 선고 2004헌마474 결정

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  • 대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결

    [다수의견] 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 `그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 따라서

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  • 서울중앙지방법원 2008. 10. 9. 선고 2007고합877 판결

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  • 헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 94헌바1 전원재판부〔위헌〕

    1. 憲法裁判所法 제68조 제2항에 의한 憲法訴願審判은 심판대상이 된 법률조항이 헌법에 위반되는 여부가 관련사건에서 裁判의 前提가 된 경우에 한하여 청구될 수 있는데, 여기서 "裁判"이라 함은 판결·결정·명령 등 그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 재판이거나를 불문하며, 심급을 종국적으로 종결시키는 終局裁判뿐만 아니라 中

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  • 대법원 2016. 7. 1.자 2014마2239 결정

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  • 대법원 1983. 2. 8. 선고 82다카1258 판결

    변론주의, 당사자주의 또는 처분권주의를 채용하고 있는 우리 민사소송법에 있어서는 주요사실의 존부는 당사자의 주장이 없는 한 이를 판결의 기초로 삼을 수 없고 변론에서 당사자 사이에 다툼이 없는 사실에 대하여는 이와 배치되는 사실을 인정할 수 없는 기속을 받는다.

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  • 대법원 1995. 4. 11. 선고 94누8020 판결

    가. 양도소득세의 비과세 및 감면에 관한 규정의 적용이 배제될 뿐 아니라 양도소득과세표준의 100분의 75라는 중과세율이 적용되는 소득세법 제70조 제7항 소정 미등기양도자산에서 말하는 “양도”라 함은, 자산의 취득자가 스스로 양도하는 임의양도만을 가리키는 것이 아니라 토지수용법 등에 기한 수용과 같이 자산의 취득자의 의사에 기하지 아니한

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  • 서울고등법원 2009. 6. 26. 선고 2008노2778 판결

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  • 대법원 2003. 11. 11.자 2003모402 결정

    [1] 형사소송법 제417조는 검사 또는 사법경찰관의 구금에 관한 처분에 불복이 있으면 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 피의자의 구금 또는 구금 중에 행하여지는 검사 또는 사법경찰관의 처분에 대한 유일한 불복방법인 점에 비추어 볼 때, 영장에 의하지 아니한 구금이나 변호인 또는

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  • 헌법재판소 2010. 6. 24. 선고 2009헌마257 전원재판부

    가. 청구인들의 변호인들이 이 사건 수사서류에 대하여 이미 열람·등사를 마쳤으므로, 이 사건 헌법소원이 인용된다고 하더라도 청구인들의 주관적 권리구제에는 더 이상 도움이 되지 않는다. 그러나 형사소송법이 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정됨에 따라 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 수사서류 등에 대하여 피고인의 열람·등사신청권이

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  • 헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2000헌마138 전원재판부

    가.청구인이 이 사건 헌법소원심판을 청구할 당시 이미 이 사건 행위의 대상이 된 피청구인의 사실행위(피의자신문)가 종료되었고 이로써 청구인이 주장하는 기본권의 침해도 종료되었기 때문에, 이 사건 심판청구가 인용된다 하더라도 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다고 할 수 있다. 그러나 이 사건 심판청구를 통하여 청구인들이 다투고자

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  • 헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌마398 전원재판부〔각하〕

    1.(1)수형자의 서신발송의뢰를 교도소장이 거부한 행위에 대하여는 행정심판법 및 행정소송법에 의한 심판이나 소송이 가능하므로, 이 절차를 거치지 아니한 채 제기된 심판청구 부분은 부적법하다.

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  • 헌법재판소 2019. 2. 28. 선고 2015헌마1204 전원재판부 결정

    가. 변호인 선임을 위하여 피의자·피고인(이하 `피의자 등’이라 한다)이 가지는 `변호인이 되려는 자’와의 접견교통권은 헌법상 기본권으로 보호되어야 하고, `변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등이 변호인을 선임하여 그로부터 조력을 받을 권리를 공고히 하기 위한 것으로서, 그것이 보장되지 않으면 피의자 등이 변호인 선임을 통하여 변호인으로부터 충분한

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  • 대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] 형사소송 법령의 내용과 그 개정 경위, 공소장일본주의의 기본취지, 우리나라 형사소송법이 당사자주의와 공판중심주의 원칙 및 직접심리주의와 증거재판주의 원칙 등을 채택하고 있다는 점 등을 아울러 살펴보면, 공소장일본주의는 위와 같은 형사소송절차의 원칙을 공소제기의 단계에서부터 실현할 것을 목적으로 하는 제도적 장치로서 우리나

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  • 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] 형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

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