헌법재판에서의 증명책임 - 과잉금지원칙을 중심으로 -

김종현

doi:10.29305/tj.2021.04.183.39

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김종현 (헌법재판소)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제183호

발행연도: 2021.4

수록면: 39 - 74 (36page)

DOI: 10.29305/tj.2021.04.183.39

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이 연구는 헌법질서의 수호와 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 헌법재판제도의 한 개선방안으로서, 헌법재판에 증명책임 법리를 정립할 수 있을지를 검토하고 그 구체적인 방안을 살펴보았다.
헌법재판의 중대성, 당사자의 불성실한 소송수행 가능성, 법치주의, 청구인의 열악한 지위를 고려할 때, 헌법재판에는 직권탐지주의가 적용된다. 직권탐지주의 하에서 주관적 증명책임은 문제되지 않으나, 진위불명의 상태에서 당사자 일방에게 불이익을 돌리는 객관적 증명책임은 적용된다.
증명책임은 ‘사실’을 그 대상으로 하며, 주관적인 가치판단이나 헌법·법령의 해석은 여기에 포함되지 않는다. 또 사실에 관한 문제더라도 증명이 필요치 않다면 증명책임이 문제되지 않는다. 현저한 사실, 미래에 관한 예측, 결론을 내리는 데 참고사항에 불과한 사실 등이 그러하다.
과잉금지원칙의 부분원칙 가운데 수단의 적절성과 침해의 최소성은 사실판단의 성격이 강하다. 수단의 적절성과 침해의 최소성 그 자체가 요증사실은 아니지만, 그것이 준수되었거나 위배되었다는 점을 뒷받침하는 기초사실에 대하여는 증명책임을 배분할 수 있다.
자유권적 기본권의 법리, 기본권 보호의 가치, 헌법 제37조 제2항의 문언, 사실관련 자료의 편재(偏在), 주요 국가들의 실무를 고려할 때, 기본권이 제한되었다는 점에 관하여는 청구인 측이 증명책임을 부담하고, 기본권 제한이 정당하다는 점을 뒷받침하는 사실에 관하여는 국가 측이 증명책임을 부담한다.

This study examined whether the legal principles of the burden of proof could be established in Constitutional Adjudication as a measure for the improvement of the Constitutional Adjudication system that has the protection of the constitutional order and the security of the people’s basic human rights as missions and investigated concrete measures for that.
Taking into consideration the significance of Constitutional Adjudication, the possibility of insincere performance of litigation by the person directly involved, the rule of law and the claimant’s inadequate status, the principle of ex officio investigation is applied to Constitutional Adjudication. Under the principle of ex officio investigation, the subjective burden of proof is not questioned. However, in a non liquet, the objective burden of proof that gives disadvantage to one person directly involved is applied.
The burden of proof targets the ‘facts’ themselves, and subjective valuation or constitution/statute interpretation is not included in this. Also, unless proof is needed even if it is a matter of fact, the burden of proof is not questioned. This applies to judicial notice, the prediction of the future, and just a reference for drawing a conclusion.
Of the partial principles of the principle of excessive prohibition, the compatibility of the means and the minimality of infringement are strongly characterized by factual judgment. The compatibility of the means and the minimality of infringement themselves are not the facts required to be proved themselves. However, concerning the basic facts that support the compliance or violation of them, the burden of proof may be distributed.
Taking into consideration the legal principles of the right of personal liberty, the value of the protection of the fundamental rights, phrases in Clause 2, Article 37 of the Constitution, the maldistribution of evidence materials related to the facts, and practices of leading countries, the claimant bears the burden of proof, concerning the fact of the restriction of the fundamental rights. The state bears the burden of proof, concerning the fact that supports the legitimacy of the restriction of the fundamental rights.

#헌법재판 #증명책임 #객관적 증명책임 #직권탐지주의 #과잉금지원칙Constitutional Adjudication #Burden of proof #Objective burden of proof #Principle of ex officio investigation #Principle of excessive prohibition

참고문헌 (82)

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김도균 / 2008 / 권리의 문법-도덕적 권리·인권·법적 권리 / 박영사

김동희 / 2019 / 행정법Ⅰ / 박영사

김하열 / 2020 / 헌법강의 / 박영사

김하열 / 2021 / 헌법소송법 / 박영사

김홍엽 / 2020 / 민사소송법 / 박영사

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가.성적자기결정권은 각인 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관(觀)을 확립하고, 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임 하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리를 의미하는 것이다. 비록 여성의 입장에서도 그 상대 남성이 설혹 결혼을 약속하면서 성행위를 요구한다고
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대법원 1994. 11. 25. 선고 94누9047 판결

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[1] 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 `구 상증세법’이라 한다) 제42조 제1항이 거래당사자가 비정상적인 방법으로 거래상대방에게 신주인수권의 취득과 행사로 인한 이익을 사실상 무상으로 이전하는 경우 거래상대방이 얻은 이익에 대하여 증여세를 과세하도록 한 입법 취지는 변칙적인 증여행위에 대처하고 과세
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가. 법학전문대학원법 제8조 제1항은 법학전문대학원을 두는 대학은 법학에 관한 학사학위과정을 둘 수 없도록 하는 내용으로, 그 직접 수범자는 `대학’이다. 나아가 법학전문대학원을 두는지 여부와 관계없이 각 대학은 법학에 관한 학술 석·박사학위 과정을 둘 수 있고, 법학전문대학원 내에도 학술 박사학위 과정을 둘 수 있다. 따라서 법학사로서 장래 법학박사
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헌법재판소 2003. 9. 25. 선고 2003헌마106 전원재판부

가.이 사건 조항의 입법목적은 선거의 공정성과 공직의 직무전념성 확보에 있는바, 이 사건 조항과 마찬가지로 공선법 제53조 제1항도 자신의 지위와 권한을 선거운동에 남용할 우려가 있는 공무원 등의 일정 집단에 대하여 선거일 전 60일까지 그 직을 그만두도록 함으로써 선거의 공정성을 꾀하고 공무원의 직무
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대법원 1999. 11. 26. 선고 99므1596,1602 판결

[1] 부대항소란 피항소인의 항소권이 소멸하여 독립하여 항소를 할 수 없게 된 후에도 상대방이 제기한 항소의 존재를 전제로 이에 부대하여 원판결을 자기에게 유리하게 변경을 구하는 제도로서, 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소에 의하여 불복을 제기한 범위에 의하여 제한을 받지 아니한다.
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통계청이 정기적으로 조사·작성하는 한국인의 생명표에 의한 남녀별 각 연령별 기대여명은 법원에 현저한 사실이므로 불법행위로 인한 피해자의 일실 수입 등 손해액을 산정함에 있어 기초가 되는 피해자의 기대여명은 당사자가 제출한 증거에 구애됨이 없이 그 손해 발생 시점과 가장 가까운 때에 작성된 생명표에 의하여 확정할 수 있다.
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대법원 2019. 4. 23. 선고 2015다60689 판결

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대법원 1995. 7. 28. 선고 94누12807 판결

가. 행정소송에 있어서 특단의 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장·입증하여야 하고, 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하여도 여전히 당사자주의, 변론주의를 기본 구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가
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대법원 1997. 12. 26. 선고 96므1076,1083 판결

[1] 비록 처가 주로 마련한 자금과 노력으로 취득한 재산이라 할지라도 남편이 가사비용의 조달 등으로 직·간접으로 재산의 유지 및 증가에 기여하였다면 그와 같이 쌍방의 협력으로 이룩된 재산은 재산분할의 대상이 된다.
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헌법재판소 1992. 4. 14. 선고 90헌마145 전원재판부〔기각〕

수사기록의 열람·복사신청 거부처분(拒否處分)에 대한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)에 있어서 청구인이 열람·복사신청을 하였다는 입증(立證)을 하지 못한다면 열람·복사거부라는 공권력처분(公權力處分)이 있었음을 인정할 수 없으므로 그 존재를 전제로 한 심판청구(審判請求)는 이유없다고 한 사례(事例)
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대법원 1978. 2. 14. 선고 77다2139 판결

소송대리인의 대리권을 상대방이 다투고 있는 경우에 기록상 그 위임장이 진정하다고 인정할만한 뚜렷한 증거도 없는 때에는 그 대리권의 증명에 관한 인증명령을 하든지 또는 달리 원고가 진정한 소송대리권을 위임한 것인지의 여부를 심리하여야 한다.
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대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결

[1] 제소단계에서의 소송대리인의 대리권 존부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이다.
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대법원 1970. 1. 27. 선고 68누10 판결

공무원의 대하여 징계처분 또는 면직 등 처분을 할 때 그 처분통지를 하는 것은 그 행정처분이 정당한 이유에 의하여 한 것이라는 것을 분명히 하고 또 피처분자로 하여금 불복있는 경우에 제소의 기회를 부여하는데 그 취지가 있다 할 것이고 그 처분사유설명서의 교부를 처분의 효력발생요건이라 할 수 없고 그 처분의 통지가 피처분자의 볼 수 있는 상
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대법원 2013. 3. 28. 선고 2010두20805 판결

[1] 장부에 기재되지 않고 사외유출된 법인의 수입금은 그 귀속이 분명하지 않은 한 과세관청이 법인세법 제67조, 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 대표자에 대한 상여로 소득처분할 수밖에 없는 것이고, 이 경우 그 귀속이 분명하다는 점에 관한 증명책임은 이를 주장하는 납세의무자에게 있다.
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헌법재판소 2007. 5. 31. 선고 2003헌마422 전원재판부

가. 구 군인사법 제12조 제1항 단서는 문언상 장교의 초임계급은 소위로 하도록 하면서, 군법무관의 경우에는 중위 이상으로 `할 수’ 있도록 규정하고 있는 점, 법률상으로는 군법무관 임용최저계급의 상한을 규정하고 있지 않아 위 조항만으로는 군법무관을 중위계급 이상의 계급으로 임용될 수 없도록 법적 의무를 지우는 바가 없는
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대법원 2013. 7. 12. 선고 2011므1116,1123 판결

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헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2001헌마894 전원재판부

가.`청소년유해매체물의 표시방법`에 관한 정보통신부고시는 청소년유해매체물을 제공하려는 자가 하여야 할 전자적 표시의 내용을 정하고 있는데, 이는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제42조 및 동법시행령 제21조 제2항,
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대법원 1994. 11. 8. 선고 94다31549 판결

가. 소송대리권의 존재는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없어 그 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 없다.
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대법원 2000. 3. 23. 선고 98두2768 판결

[1] 행정소송에 있어서 특단의 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장·입증하여야 할 것이나 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하여도 여전히 변론주의를 기본 구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유
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헌법재판소 2004. 12. 16. 선고 2002헌마478 전원재판부

가.수형자의 기본권 제한에 대한 구체적인 한계는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여, 구체적인 자유·권리의 내용과 성질, 그 제한의 태양과 정도 등을 교량하여 설정하게 되며, 수용 시설 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 이들 기본권의 일부 제한이 불가피하다 하더라도 그 본질적인 내용을 침해하거
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헌법재판소 2002. 1. 31. 선고 2001헌바43 전원재판부

가.헌법 제19조에서 보호하는 양심은 옳고 그른 것에 대한 판단을 추구하는 가치적·도덕적 마음가짐으로, 개인의 소신에 따른 다양성이 보장되어야 하고 그 형성과 변경에 외부적 개입과 억압에 의한 강요가 있어서는 아니되는 인간의 윤리적 내심영역이다. 따라서 단순한 사실관계의 확인과 같이 가치적·윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 경우는 물론, 법
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대법원 2017. 11. 29. 선고 2017도9747 판결

압수·수색은 대상물의 소유자 또는 소지자를 상대로 할 수 있고, 이는 해당 소유자 또는 소지자가 피고인이나 피의자인 경우에도 마찬가지이다(형사소송법 제106조 제1항, 제2항, 제107조 제1항, 제108조, 제109조 제1항, 제219조 참조). 또한 정보저장매체에 저장된 전자정보에 대한 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관
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대법원 2011. 12. 22. 선고 2011두22075 판결

[1] 일반적으로 과세처분 취소소송에서 과세요건사실에 관한 증명책임은 과세관청에 있는 점, 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 `법’이라 한다) 제35조 제2항의 문언 내용 및 규정 형식 등에 비추어 보면, 법 제35조 제2항에 의한 증여세 부과
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