항고소송에서의 증명책임론의 재검토와 판례의 이론적 해명

김유환

doi:10.35979/ALJ.2023.03.70.81

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김유환 (이화여자대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第70號

발행연도: 2023.3

수록면: 81 - 116 (36page)

DOI: 10.35979/ALJ.2023.03.70.81

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민사소송에 비해 항고소송의 요증사실은 확연히 다르고 요증사항의 구조도 다르다. 그럼에도 불구하고 항고소송의 증명책임론에서 민사소송에서의 규범수익 관념에 근거한 법률요건분류설이나 그 변형이론을 따르는 것은 많은 문제점을 가져오게 된다. 또한 이런 이유로 그동안의 우리 대법원의 항고소송에서의 증명책임에 대한 판시는 일관성 있게 설명하기가 어려웠다.
그러므로 항고소송에서의 증명책임에 대한 타당한 입론을 위해서는 단순히 민사소송의 증명책임론에서 기원한 규범수익 개념에 의지할 것이 아니라 증명책임 자체의 본질론을 탐구하고 그에 비추어 항고소송의 특징에 적합한 논의를 이끌어내어야 할 것으로 생각된다.
그런데 증명책임의 이념인 ‘공평’과 ‘법정책적 고려’에 비추어 보거나, 항고소송에서는 처분요건의 판단에서 법적 평가가 문제되는 경우가 많다는 점을 고려하면 항고소송에서의 객관적 증명책임의 분배는 사건에 대한 규범적 평가의 관점을 필요로 하는 문제라고 보아야 한다.
실제로 대법원 판례를 검토해 보면 항고소송의 증명책임에 관한 전원합의체 판결들은 모두 계쟁상황에 대한 법해석과 규범적 평가에 대한 것이었다. 또한 최근의 항고소송에서의 증명 정도의 완화에 관한 대법원 판례들, 그리고 본고에서 중점을 두고 분석한 ‘결혼이민자 체류기간 연장거부사건’ 판결에서도 모두 증명책임에서 문제가 된 것은 계쟁상황에 대한 규범적 평가내지 법해석 · 적용의 문제였다. 또한 과세처분의 위법성이나 절차의 위법성의 증명에 있어 예외적으로 원고에게 책임이 있다고 하는 이론적 해명이 난해한 판례들도 마찬가지이다.
그동안 우리 대법원의 판례이론은 항고소송에 있어서 처분요건의 근거사실에 대하여 원칙적으로 피고가 증명책임을 지고 ‘특별한 사유’가 있는 때에는 원고에게 책임이 있다는 입장이었다. 문제는 ‘특별한 사유’를 어떻게 이해할 것인가 하는 점인데, 기존의 학설은 판례를 부분적으로는 몰라도 일관성 있게 전체를 해명할 수 없었다. 그 이유는 바로 항고소송에서는 규범적요소와 법해석적 관점을 배제하고 증명책임을 논하는 것이 어려웠기 때문이라고 생각한다.
그러므로 항고소송의 증명책임 분배의 문제를 해결하기 위하여 ‘공평’과 ‘법정책적 고려’를 반영한 규범적 판단 및 법해석 · 적용의 관점이 가미된 증명책임 분배의 이론이 필요하다.
이러한 관점에서 살펴보면, 먼저 항고소송의 객관적 증명책임의 문제는 크게 처분요건의 요증사실에 대한 증명과 처분요건 이외의 요증사실에 대한 증명을 구별하여 검토하여야 할 것이다.
처분요건에 대해서는 기본적으로 피고인 처분청이 처분기준을 공표하고 처분의 근거와 이유를 제시하여야 하며 처분 당시에 일차적으로 이를 심사할 의무가 있으므로 소송에서도 객관적 증명책임을 지는 것이 당연하다. 그러나 처분 당시와 소송과정에서의 문제상황이 다르고 모든 처분요건에 대한 요증사항이 처분청의 지배영역에 있다고 할 수 없으므로 이러한 원칙은 증명책임의 이념에 따른 수정과 보완이 필요하다. 그 수정과 보완의 첫 번째 원리로서 요증사항이 배타적으로 원고의 지배영역에 있는 경우에는 원고에게 증명책임을 분배하는 것이 타당하다는 것이다. 그러나 물론 이 원리는 궁극적인 수정원리라고 할 수 없고 증명책임의 이념을 실현하는 규범적 평가도구의 하나에 불과하다.
처분요건 이외의 요증사실에 대한 증명의 경우, 별도의 규범적 평가가 별로 필요하지 않은 소송요건의 문제에 대해서는 원칙적으로 원고 부담이라는 결론은 비교적 쉽게 낼 수 있지만 “재량권의 일탈 · 남용”, “재결에 고유한 위법”, “하자의 중대 · 명백성” 등 규범적 평가를 요하는 사안의 경우에는 증명책임의 분배가 규범적 평가와 법해석의 여하에 크게 영향을 받게 된다.

Although the factum probandum of administrative litigation is different from that of civil procedure, the Supreme Court decides on problems of burden of evidence in the trial of appeal litigation based on theories from the trial of civil procedure. Scholars also support these decisions based on theories originating from civil procedure. However, these theories cannot adequately solve problems in allotting the burden of proof between plaintiff and defendant. To get more appropriate results in allotting the burden of evidence in the trial of appeal litigation, we need to pursue the intrinsic attribute of the concept of burden of proof and the characteristics of appeal litigation.
The ideology of burden of proof consists of fairness and policy consideration. Moreover, complicated administrative laws and regulations govern the burden of evidence in the trial of appeal litigation. Therefore, allotting the burden of proof in the trial should involve an interpretation of laws and regulations. This situation differs from that in the trial of civil procedure. The recent Supreme Court decisions provide insights on this matter from the same perspective. The recent decisions reveal legal assessments on hard cases in allotting the burden of proof in the trial of appeal litigation.
For this reason, I propose a new perspective on the problem of allotting the burden of evidence in appeal litigation. Allotting the burden of evidence should not be understood as a kind of procedural skill, but rather as an interpretative agenda of laws and regulations. According to this new perspective, we have to allot the burden of proof to defendants basically. However, we assume exceptions at any time from the interpretation of law and regulations. The foremost exception would come from the dominion of factum probandum. If the plaintiff exclusively possesses the opportunity to access the information about the factum probandum, then we have to allot the burden to the plaintiff. Of course, this principle has to submit to the ideology of burden of proof itself.
If we carefully take this perspective on the burden of evidence, I believe we can explain the Supreme Court decisions on this matter more appropriately.

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