재산범죄에서 구성요건의 해석원리로서의 법질서의 통일성

문채규

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자료유형: 학술저널

저자정보: 문채규 (부산대학교)

저널정보: 국민대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第33卷第3號 (通卷第67號)

발행연도: 2021.2

수록면: 261 - 304 (44page)

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형법의 해석과 적용에서 법질서의 통일성과 형법의 독자성은 서로 상반된 원리로서 충돌하는 경우가 종종 있다. 역사적으로 보면 형법의 종속성이 강조되던 시대도 있고 형법의 독자성이 강조되던 시대로 있었다. 그러다가 오늘날에 와서는 법질서의 통일성의 범주 내에서 형법의 독자성이 추구되어야 한다는 방향으로 견해가 수렴하고 있다. 이러한 경향은 형법상 재산개념의 해석에서 그대로 반영되어 나타났다. 순수 법률적 재산개념(형법의 민법종속성), 순수 경제적 재산개념(형법의 절대적 독자성), 법률적‧경제적 재산개념(법질서의 통일성)의 등장이 그것이다. 형법이 전체 법질서의 부분법인 이상 형법도 전체 법질서에 통합되어야하기 때문에 법질서의 통일성을 간과할 수 없고, 타면 형법은 다른 법규범과는 차별화 되는 고유한 규범목적을 갖기 때문에 형법의 독자성 또한 무시할 수 없다.
형법상의 재산개념도 이러한 시각에서 이해되어야 할 것이다. 그런데 실제로 재산개념의 이해와 관련하여 형법의 독자성과 법질서의 통일성이 충돌하는 사례가 그렇게 많은 것은 아니다. 대체로 보면 5 가지 정도로 집약할 수 있다. (1) 반윤리적이고 위법한 노동의 투입, (2) 위법하고 반윤리적인 목적을 위하여 투입되는 재화, (3) 기망을 통하여 실현이 좌절된 무효인 청구, (4) 무효인 청구를 기망을 통하여 실현시키는 경우, (5) 도품에 대한 절도범의 점유처럼 그 자체 위법한 점유 등이다. 형법의 독자성의 원리를 토대로 하는 순수 경제적 재산개념에 따르면 이들 모두 일반적으로 재산으로 인정 된다. 반면에 법질서의 통일성을 원리로 하는 법률적‧경제적 재산개념에 따르면 그 판단의 결과가 다소 다양하게 나타난다. 그것은 전체 법질서와의 충돌의 발생 여부에 대하여 서로 다른 판단이 내려질 수 있기 때문이다. 예컨대 위 사례 (2)의 경우, 재화가 위법하고 반윤리적인 목적을 위하여 투입되는 경우에도 그것을 형법이 보호한다면, 그것은 위법하고 반윤리적인 목적을 형법이 승인하는 것이기 때문에 법질서의 통일성에 반한다고 판단하기도 하고, 목적이 위법하고 반윤리적이라고 하여 그것에 투입되는 재화 자체가 법적으로 불승인되는 것은 아니기 때문에 그 재화를 형법이 재산으로 보호한다고 하여 다른 법질서와 충돌된다고 할 수 없다는 판단도 있다. 따라서 법질서의 통일성을 고려하면서 형법상의 재산을 해석할 때에는 다른 법질서와의 충돌 여부에 대한 구체적인 논증이 중요하다.
이러한 시각에서 위 5 가지 사례를 검토한 결과 (1), (3), (5)의 경우는 재산으로 인정할 수 없고, (2)의 경우는 재산으로 인정할 수 있으며, (4)의 경우는 실현시킨 대상이 재화의 급부인가 아니면, 법적으로 금지되거나 불승인되는 노동의 투입인가에 따라서 결론이 다르게 나온다. 이러한 결론을 바탕으로 대표적인 우리 판례를 분석해본 결과, 첫째, 우선 재산개념의 기본적인 이해에서 이 글의 입장과 차이를 보이고 있고, 둘째, 재산으로 인정 할 수 있는가를 판단함에 있어서 그 대상을 제대로 정확하게 특정하지 못한 점, 셋째, 판단 대상을 잘 못 잡고 출발하기 때문에 범죄의 성립 여부에 대한 결론의 도출에서 논증의 오류를 범하고 있다는 점 등이 드러났다.

Die Vermögensdelikte im engeren Sinn erfassen zwar die unterschiedlichsten Verhaltensweisen wie Drohung, Gewalt, Täuschung oder treuwidriges Verhalten, werden jedoch dadurch eng zusammengehalten, daß diese Verhaltensweisen nur dann zu einer Vermögensstraftat erkläern, wenn das Vermögen des Bedrohten, Überwältigten, Getäuschten oder Treugebers beeinträchtigt wird. Der Vermögensbegriff der Vermögensdelikte im engeren Sinn ist ein einheitlicher Begriff.
Nach dem juristischen Vermögensbegriffe im überkommenen Sinne ist das Vermögen die Summe der Vermögensrechte und –pflichten einer Person, der Schsden demnach der Verlust eines solchen Rechts oder die Belastung mit einer entsprechenden Verbindlichkeit. Die wirtschaftliche Vermögenslehre hingegen erkannt jede wirtschaftliche Position an, der im Geschäftsverkehr wirtschaftlicher Wert beigemessen wird, ohne Rücksicht darauf, ob sie in einem Recht kokretisiert oder überhaupt der Konkretisierung fähig ist. Der juristisch-ökonomische Vermögensbegriff versucht, zwischen den Ewtrempositionen des rein Wirtschaftlischen und des rein juristischen Vermögensbegriffs zu vermitteln. Er versteht unter Vermögen im strafrechtlichen Sinne die Gesamtheit der Güter und Positionen einer natürlichen oder juristischen Person die einen messbaren wirtschaftlichen Wert haben und unter dem Schutz der Rechtsordnung stehen. Als Begründung für die aus Sicht des juristisch-ökonomischen Vermögensbegriff klare Durchbrechung des reinen Wirtschaftlichen Vermögensbegriffs wird vor allem der Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung herangezogen. Das Strafrecht könne sich nicht von den für die rechtliche Güterzuordnung maßgebenden Normen emanzipieren, ohne in unauflösbare Spannungen zum System der Gesamtrechtsordnung zu geraten. Relevanz erlangt der Unetrschied zur wirtschaftlichen Sichtweise in vier umstritten Problembereichen: 1. dem Einsatz der Arbeitskraft zu verbotenen oder sittenwiderigen Zwecken, 2. dem Einsatz geldwerter Güter zu mißbilligten Zwecken, 3. der nichtige Forderungen, 4. dem Besitz, den sich das Opfer der Tat selbst rechtswidrig verschaft hat.
Mit den vorstehend gewonnenen Einsicht scheidet die Einstufung der drei Fälle(1. 3. 4.) unter vier umstritten Problembereichen als Vermögen aus, Einsatz geldwerter Güter zu mißbilligten Zwecken muß aber zur Einstufung als Vermögen führen.

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참고문헌 (32)

참고문헌 신청

김봉수 / 2015 / 불법원인급여와 형사책임- 민·형사상 합리적인 책임배분을 위한 논리의 재구성- / 형사법연구 27(4):61~86

김재윤 / 2009 / 현대형법의 위기와 과제 / 전남대출판부

박광현 / 2012 / 형사법의 독자성과 민사법과의 법질서 통일성 관점에서 바라 본 학제 간 고찰 / 서울법학 20(1):257~309

박달현 / 2017 / 법질서의 통일성과 형법의 독자성에 관한 연구 / 비교형사법연구 19(1):1~28

박성민 / 2015 / 성매매특별법상 자발적 성매매행위의 비범죄화 가능성 고찰 / 형사법연구 27(4):3~23

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헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌가2 결정

1. 심판대상조항은 성매매를 형사처벌하여 성매매 당사자의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유 및 성판매자의 직업선택의 자유를 제한하고 있다.
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대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도2991 판결

일반적으로 부녀와의 성행위 자체는 경제적으로 평가할 수 없고, 부녀가 상대방으로부터 금품이나 재산상 이익을 받을 것을 약속하고 성행위를 하는 약속 자체는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이나, 사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시 사법(私法)상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 아니하고, 부녀
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대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도6795 판결

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