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자료유형
학술저널
저자정보
전지연 (연세대학교)
저널정보
연세대학교 법학연구원 법학연구 법학연구 제32권 제1호
발행연도
2022.3
수록면
1 - 40 (40page)

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바이에른형법(1813)은 19세기 전반기에 독일을 포함한 유럽에서 가장 의미 있는 입법으로 알려져 있다. 바이에른형법은 한 명의 단일한 저자의 작품으로 평가되며, 법률의 제정과정이 다소 비밀리에 진행되었고, 계몽주의적 특성을 반영한 법률로 평가된다. 바이에른형법에 대하여 긍정적 평가가 다소 우위를 점하고 있으나, 일부 부정적 평가도 존재한다. 본고에서는 바이에른형법을 설계한 포이어바흐와 바이에른형법의 전체적 구조, 기본원리, 변천과정 그리고 바이에른형법의 형법이론사적 의미를 살펴본다. 바이에른형법은 실체 형법과 절차법인 형사소송법을 포함하고 있다는 점에서 형법사에서 예외적인 법률에 해당한다. 실체 형법과 관련하여 이전의 형법이나 초안들이 1570여개의 조문들로 구성된 것에 비하여 이 법률은 추상적이고 엄밀한 개념화를 통하여 459개의 조문으로 구성하였으며, 이는 현재 형법상의 법률용어와 이론적 개념들의 토대가 되었다. 바이에른형법의 기본원리를 살펴보면 다음과 같다: 첫째, 포이어바흐는 형벌의 정당한 목적은 법률의 명시적인 형벌위협을 통하여 권리침해를 방지하는 데에 있다고 이해한다. 따라서 잠재적 범죄인의 범행충동을 중화시키기 위하여 형벌위하의 형태로 심리적 강제를 적용하여야 한다고 보았다. 이러한 형벌이론을 바탕으로 바이에른형법은 가혹할 정도로 엄격한 구성요건들을 마련하였다. 둘째, 국가가 처벌하여야 하는 것은 범행의 위험성과 침해성에 있으며, 국가나 사인의 권리를 침해할 위험성이 있거나 침해한 경우에만 형사처벌의 가능성이 존재하는 것으로 보았다. 이러한 권리침해설에 기초하여 권리침해가 존재하지 않는다고 생각하여, 이전 형법에 존재하였던 다수의 윤리･도덕범죄와 종교범죄를 형법전에서 배제하였다. 셋째, 바이에른형법은 기존의 형벌체계와 형벌의 엄격성을 유지하였다. 계몽주의자들은 종종 사형제의 폐지를 요구하였으나, 포이어바흐는 심리강제설의 의미에서도 사형이 모든 형벌 중 가장 억제력이 있는 형벌로 파악하여 이를 유지하였다. 자유형에는 쇠사슬감금형, 징역형, 노역장감금형, 구금형 그리고 성채감금형으로 구별되었고, 이러한 다양한 종류의 자유형은 형벌의 기간과 집행방식에서 구별되었다. 그리고 계몽주의자들이 입장을 반영하여 파면, 명예직 및 공직 무능력 선언, 단순 해고, 공직자의 직위와 급여의 강등, 공직철회와 사과, 사법적 질책(모욕형벌), 공개전시 같은 명예형을 규정하였다. 또한 프랑스형법전에는 알려지지 아니하였던 체벌형도 인정하였다. 넷째, 19세기 전반 유럽에서는 전통적인 형법이 그 모호함으로 인하여 악명이 높아 ”법관의 자의 시대“라는 이유로 법관의 재량을 배제하였다. 이는 한편으로는 법관이 법률을 실질적으로 해석하는 것을 금지하여 해석을 통한 양형을 금지하고, 다른 한편으로는 법률에 형을 명확히 정하고 개별 사건에서 법률에 따른 처벌이 너무 가혹한 것으로 보여지는 경우에도 법관은 어쨌든 법률 규정대로 판결하도록 하였다. 바이에른형법은 18세기 계몽주의적 형법사상을 형법전을 통하여 구현하고 이를 치밀하게 표현하였으며, 형법의 본질적인 부분에서 포이어바흐의 탁월한 학문사적인 중요성을 보여주고 있다. 형사법학이 통상의 개념과 이론의 틀로 오늘날의 형사정책적･이론적 과제를 더 이상 수행할 수 없다면 형사법에서의 분명한 일반원칙을 되돌아볼 필요가 있다. 여기에서 1813년의 바이에른형법이 실패하였던 국가론적･형벌론적인 전제들은 수용할 필요는 없다. 그러나 포이어바흐가 하였던 질문들, “국가의 임무는 무엇인가?, 형벌의 의미와 목적은 무엇인가?”라는 질문은 모든 합리적인 형사정책의 실증적･철학적 기초로 이어져야만 한다.
#바이에른형법 #포이어바흐 #모범형법 #형법사 #심리강제설

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