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논문 기본 정보
- 자료유형
- 학술저널
- 저자정보
- 발행연도
- 2012.5
- 수록면
- 257 - 309 (53page)
- DOI
- http://dx.doi.org/
이용수
초록· 키워드
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형사법은 민사법영역과 법률개념 및 제도에 대한 평가적 요소와 일정한 연결점을 형성하여 왔다. 그럼에도 불구하고 공법과 사법이라는 전공의 특성과 법적이념의 상이성으로 말미암아 양 법의 학제 간 연구는 아직까지 미미한 실정이다. 이러한 학제 간 연구는 분화와 재통합을 거치면서 새로운 법적형태로 부각될 것이다.형사법과 민사법은 각기 독자적인 규범목적을 지향한다. 민사법은 소유권 존중이나 사적자치 또는 거래 안정 등을 통해 재산권의 효용을 극대화하고, 이렇게 극대화된 재산권을 다시 적정하게 분배하는데 일차적 목적을 둔다. 반면 형사법은 죄형법정주의 하에 보호적 임무와 보장적 임무를 목적으로 하는데, 법적이념 및 법적제재로 사용하는 수단이 상이하다는 점에서 양법의 상이성과 독자성이 도출될 수 있으며 동일하게 취급하는 것은 적절하지 않을 수 있다. 즉, 민사책임은 사인 사이의 손해의 공평한 보상을 목적으로 함에 반해, 형사책임은 국가적 제재에 의하여 행위자를 처벌하는 데에 그 목적이 있고 민사책임은 위험책임ㆍ무과실책임이 인정되지만, 형사책임은 책임주의가 엄격히 관철될 것을 요구하며, 민사책임은 고의ㆍ과실의 경중을 묻지 않고 객관적으로 손해를 입힌 만큼 손해배상책임을 지우지만, 형사책임은 원칙적으로 고의만을 처벌하고 과실은 예외적으로 처벌하면서도 경하게 처벌하고 있다.물론 하나의 법적 사안은 법적안정성 및 법질서 통일서 관점에서 보면 법해석에 관하여 상호 저촉됨이 없이 조화롭게 해석하는 것이 체계적 정당성을 확보하기 위한 최선의 방법이다. 그러나 형사법은 죄형법정주의, 보충성원칙과 최후수단성이라는 형법적 도그마틱을 요구하므로 형사법의 독자성은 불가피하다.그러나 최근 위험사회의 도래로 현대사회의 위험을 예방하기 위한 형법의 역할을 강화 확대하면서 민사법 영역에서 민사의 형사화 현상이 증가하고 있고, 변화하는 위험사회에 대한 이러한 반응은 법익의 추상화 및 형법의 최우선(prima ratio) 적용을 합리화 하고 있다. 그렇지만 최후수단성(ultma ratio)이라는 형법의 도그마틱은 유지되어야 한다. 또한 형사법은 가장 강력한 법적 제재수단인 형벌을 사용하므로 개인의 자유가 제한되어 민사법의 이념에 반할 수 있으므로 민사의 형사화는 지양되어야 한다. 그리고 민사법과 형사법의 상호관련성 및 상이점에 관하여는 Engisch의 표현에 따라 ‘법기술적 모순’(Gesetzestechnische Widerspruche)과 ‘규범의 모순’(Normwiderspruche)으로 유형화하여 체계화할 수 있을 것이다. 전자의 경우는 물건과 재물, 과실, 점유 등이 해당하는데 법질서의 통일성이 요구되고, 후자는 명의신탁, 불법원인급여, 이중매매 등이 해당되는데. 민사법과 형사법이 동일한 내용을 다루는 사안에서 형사법의 개입을 자제하고 민사법 내에서 해결하는 것이 타당해 보인다. 즉, 형사법과 민사법을 해석함에 있어서도 분쟁사실에 대한 법적 판단이 국민의 신뢰를 획득하고 장래의 유사상황에 대한 예측가능성을 확보한다는 점에서 법질서 통일성 입장에서 일관되게 규정하는 것도 중요하지만 형사법의 독자성은 존중되어야 한다. 물론 이에 대한 선결문제로써 형사법의 독자성은 법의 일반원리를 준수하고 헌법에 합치되어야 할 것이다.
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