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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
류전철 (전남대학교)
저널정보
한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제32권 제3호
발행연도
2020.1
수록면
3 - 25 (23page)

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불법을 의식하지 않고서도 형법이론구성과 형법해석이 가능한 것으로 당연히 여겨지고, 별다른 의미없이 불법이라는 표현이 수사적으로 사용되는 경향이 있다. 빠르게 변화되는 사회에서 형사법학자의 눈길을 끄는 것은 사회의 새로운 형사법적 주제일 수밖에 없지만, 형사법의 모든 주제에서 불법은 당연히 내재해 있다는 사실은 부인할 수 없는 점이다. 왜냐하면 어떤 행위의 범죄화 여부는 보호법익의 여부에 따라 결정되지만, 일단 실정법상 범죄화가 이루어진 후에는 범죄구성요건에 화체된 불법의 의미를 해석하고, 포섭된 개별사안에 불법을 투영하여 확정하는 것이기 때문이다. 논문에서는 형사법학에서 불법은 기본 중에 기본이 되는 개념임에도 불구하고, 형사도그마틱에서 불법에 관한 논의를 찾아보기가 쉽지 않은 현실에 도전적인 자극을 주고자 기존의 불법에 대한 이해에 대해서 이의를 제기하고 있다. 기본관점은 구성요건에 화체되어 불법을 근거지우는 요소들이 범죄의 성립여부를 결정하고 위법성과 책임은 형벌부과를 위한 전제라고 본다. 이런 관점 하에서는 구성요건해당성을 통해서 잠정적으로 확정된 불법이 위법성과 결합하여 확정적으로 불법이 된다는 기존의 이해에 의문을 제기하고 있다. 또한 이러한 의문은 구성요건과 위법성의 관계, 불법과 위법성의 관계에 대한 기존의 이해에 대한 의문을 넘어서서, 구성요건요소에 화체된 불법의 내용요소들로 위법성의 이론을 전개하는 것이 타당한 지도 의문이다. 기존의 범죄체계론과 형법도그마틱의 관점에서는 수용하기 어려운 파격적인 내용이지만, 형법해석론에서 불법이 갖는 의미와 역할을 상기시키고자 하는 의도에 의미를 두고 평가될 수 있기를 기대한다.
#불법 #구성요건 #형법해석론 #위법성 #불능미수

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김성돈 / 2020 / 형법총론 / 성균관대학교 출판부 google schola 김일수 / 1996 / 한국형법 I / 박영사 google schola 신동운 / 2008 / 유병진 법률논집 재판관의 고민 / 법문사 [서울] google schola 안동준 / 2009 / 형법총론강의 / 형설출판사 google schola 오영근 / 2012 / 형법총론 / 박영사 google schola

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