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저널정보
한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제27권 제4호
발행연도
2015.1
수록면
61 - 86 (26page)

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우리 민법은 제741조에서 “법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다”고 함으로써, 부당이득‘반환의 원칙’을 규정한 후, 제746조 본문에는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 다만 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다”고 함으로써 부당이득반환 법리에 대한 예외를 규정하고 있다. 하지만 불법원인급여가 문제되는 대부분의 사례는 급여자 및 수익자 모두에게 불법성이 있는 경우이고, 오직 급여자에게만 불법원인이 있는 경우는 극히 드물다는 점을 고려했을 때, 제746조의 본문의 적용결과 발생하는 수익자의 반사적 이익을 법이 그대로 묵인하는 것은 정의관념 내지 형평성 원리에 반한다는 점에서 문제가 발생한다. 그러나 불법원인급여에 있어서의 형사책임은 형평성 원리에 반하는 ‘상태’의 불법이 아니라 이익취득과정에서 행해진 ‘행위’의 불법에 근거하여 인정되어야 한다는 점에서 신중한 접근이 필요하다. 생각건대, 급여자로부터 불법원인급여를 받는 과정에서 나타나는 수익자의 ‘현저한’ 불법(행위)은 불법성비교과정에서 고려되어 민사책임(즉, 부당이득반환의무 부담)의 토대가 될 뿐 아니라, 수익자의 이러한 불법행위가 별도의 형법상 구성요건에 해당하는 경우(예컨대, 적극적으로 불법원인관계를 창출하거나 사기 또는 공갈을 통하여 급여자로부터 급부토록 한 경우)에는 형사책임까지 부담토록 하는 것이 타당하다. 하지만 이익취득 과정에서 수익자의 불법이 불법성비교 기준에 미달하는 경우에는 민사영역에서도 수익자에게 별도의 책임을 묻지 않고, 오히려 수익자에게 반사적 소유권을 인정함으로써 불법원인급부자에게 급부의 위험을 부담케 하고 있는 만큼, 이득 또는 재물의 취득 이후 수익자의 행위(예컨대, 이득물의 처분 등)는 (비록 반사적 소유권이긴 하지만) 소유자의 처분행위로 이해하는 것이 타당하다. 이때 반사적 소유권을 인정함으로써 발생하는 급여자-수익자 간의 형평성 문제는 (형법이 아니라) 민법상 수익자가 취득한 소유권의 성질을 ‘상대적 원시취득’으로 보아 해석상 소유권 행사를 제한함으로써 해결하는 것이 바람직하다.
#부당이득 #민법 제741조) #불법원인급여 #민법 제746조) #불법성비교 #반사적 소유권귀속 #형사책임 #재산범죄 #Definition of Unjust Enrichment #Civil Law Article 741) #Performance for Illegal Cause #Civil Law Article 746) #Comparison of the Unlawfulness #Reflexive-Ownership Attribution Theory #Criminal Responsibility #Property Crime

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참고문헌 (33)

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朴炳大 / 2003 / 不法原因給與의 判斷基準에 관한 構造分析 / 저스티스 76 : 76 ~ 104 google schola 강태성 / 2005 / 법률행위가 민법 제103조에 의하여 무효인 경우에 있어서의 급여자의반환청구 여부 / 비교사법 12 (3) : 121 ~ 151 google schola 고상룡 / 1995 / 민법특강 : 607 ~ google schola 권순규 / 2010 / 반사회적 이중매매에 있어서 불법성의 비교를 통한 제1매수인의 보호범위 획정 / 성균관법학 22 (2) : 26 ~ 64 google schola 김덕중 / 2012 / 명의신탁 부동산을 임의처분한 명의수탁자의 형사책임에 관한 비판적 고찰 ― 판례를 중심으로 ― / 강원법학 37 : 97 ~ 126 google schola

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