행정입법에 대한 소고

김봉채

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저자정보: 김봉채

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第37輯第1-2號

발행연도: 2008.11

수록면: 229 - 257 (29page)

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오늘날 행정입법은 매우 복잡하게 전개되고 있다. 종래에는 법규성이 없다고 하는 행정규칙이사회현실의 복잡성과 전문성으로 인해 법규성이 있다고 하는 이론이 등장하고, 판례도 이를 수긍하고 있는 것이 현실이다. 그런데, 이러한 행정규칙의 법규성은 국민들의 법률생활안정과 관련하여 중대한 영향을 미칠 뿐만 아니라 권력분립의 원리에도 영향을 미쳐, 전문성·기술성을 요하는 행정영역을 전문성이 떨어지는 국회에서의 국정통제는 그 실효성이 의심스러운 것이 현실이다. 게다가 법규성을 갖는 규칙을 광범위하게 인정함으로써 실질적으로 행정입법권까지 광범위하게 인정하는 결과가 된다면 행정부의 독주를 통제할 수 없을 뿐만 아니라, 결과적으로 권력이 행정부에 집중됨으로서, 그 피해는 국민에게 고스란히 돌아오게 될 것이다. 이러한 문제의식에서 행정입법의 논의는 의미가 있을 것이다. 즉, 행정입법의 논의는 법규명령과 행정규칙의 구별기준을 명확히 함으로써, 법규에 대한 예측가능성을 높여 국민들의 법률생활의 안정에 기여하고, 한편으로 국회와 행정부 사이의 입법 활동에 명확한 위임입법과 행정입법을 유도하는 것이다. 이를 위해서 첫째 행정입법, 즉 법규명령과 행정규칙은 나름대로 고유한 형식으로 존재하도록 유도하여야 한다. 일반적·추상적 규율인 법규가 규범력을 갖기 위해서는 법규에 대한 인식가능성이 있어야 하는데 이러한 형식이 인식가능성의 전제가 되기 때문이다. 둘째, 이 경우 존재형식은 헌법에서 찾아야 하고, 따라서 행정입법 중 법규명령은 헌법상의 대통령령과 부령 등 몇 가지로 한정하여야 한다. 이 경우 행정입법의 형식에 따른다 해도 이는 행정법규 제정권한이 있는 자가 법규적 내용을 엄격한 제정절차를 거쳐서 법규범형식으로 정립 하여야 한다. 이것은 행정입법권을 인정한 헌법제정권력자가 지나친 행정입법의 확대를 견제하기 위해서 일정한 형식으로 제한한 것이라고 할 것이다. 셋째, 법규명령과 행정규칙의 구별은 ‘제정의 형식’에 따라 구분되어야 한다. 그 형식의 존재는 곧 법규의 수범자인 국민들의 법의 인식근거가 된다.따라서 법규명령은 법규명령형식으로 행정규칙은 행정규칙형식으로 제정되어야 한다. 행정부의 행정규칙으로의 도피를 막으려는 의도가 있는 것이다. 또 이것은 국회에게는 입법권의 행사를 진지하고 신중하게 행사할 것을 주문하는 것이기도 하기 때문이다.

Today's society, administrative legislation is spread very intricately. Because of complexity and professionalism of society actuality, administrative legislation is increased than National Assembly legislation gradually. The Supreme Court is recognizing administrative legislation. By the way, the legislation's nature of administrative regulation affects important people's stability of law's life, Because there is no possibility of anticipation. These phenomenons influenced between legislative and administrative power, It is difficult that the legislative body which is no professionalism controls the Administration which is professionalism. In addition, substantially, if we recognize administration legislative power extensively, as that power is converged in the Executive as a result, the damage may return completely to people. In these point of view, the discussion of administrative legislation may be meaning. That is, discussion about administrative legislation, doing definitely distinction standard of administrative decree and administrative regulation, On the other hand, when the National Assembly and administration legislate, they derive so that may legislate to distinguish definitely administrative decree and administrative legislation.For this, first, administrative decree and administrative regulation must exist in itself peculiar form. General and abstract legislation, because these form becomes possibility of anticipation.Second, in this case, form of existence must look for groundwork in constitutional law, and so, administrative decree must limit by some such as constitutional Presidential decree and order from a government ministry. So as to check administration legislative power, person of constituent power restricts the adminisration that extension too much. Also, the person who have enactment competence must establish, passing through strict enactment formality, administrative legislation in legislation form.Third, distinction of administrative decree and administrative injunction should be divided according to 'Form of regulation'. The Form of regulation becomes civilianizations' possibility of anticipation. Therefore, administrative decree should be established as form of administrative decree, administration regulation as form itself.Because it is that it is intention to keep away escape of administration rule of the Executive, and order to use seriously and circumspectly in event of legislative power to the National Assembly.

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참고문헌 (46)

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1. [학술지(정기간행물)] - 강현호 / 2001 / 재량준칙 / 공법연구 29 (4)

2. [학술지(정기간행물)] - 고영훈 / 2006 / 法規命令形式의行政規則과 行政規則形式의法規命令 의問題點과改善方案 / 공법학연구 5 (3)

3. [기타자료] - 김남진 / 1983 / 특별권력관계와 법치주의, 공법의 제문제

4. [기타자료] - 김중권 / 2006 / 성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침의 문제점에 관한 소고, 법률신문 제3493호

5. [학술지(정기간행물)] - 김해룡 / 2007 / 행정법규범체계연구Ⅰ: 법규명령과 행정규칙 / 공법연구 35 (3)

이 논문과 연관된 판례 (21)

대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결

가. 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여서 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만, 법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아
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대법원 1997. 5. 30. 선고 96누5773 판결

[1] 도로교통법시행규칙 제53조 제1항이 정한 [별표 16]의 운전면허행정처분기준은 부령의 형식으로 되어 있으나, 그 규정의 성질과 내용이 운전면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하므로 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없으므로, 자동차운
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대법원 1999. 7. 23. 선고 97누6261 판결

[1] 구 공업배치및공장설립에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5091호로 개정되기 전의 것) 제20조 제2항의 공장설립허가와 같은 법 제13조 제1항의 공장설립신고는 그 적용대상과 요건을 달리 하고 있으므로 시·군·구청장은 공장설립 허가신청서가 공장설립 신고서의 형식요건을 갖추고 있다고 하여 공장설립 허가신청서의 수리 자체를 거
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대법원 1993. 11. 23. 선고 93도662 판결

가. 수입선다변화품목의 지정 및 그 수입절차 등에 관한 1991. 5.13.자 상공부 고시 제91-21호는 그 근거가 되는 대외무역법시행령 제35조의 규정을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는 것으로서 그 시행절차에 관하여 대외무역관리규정은 아무런 규정을 두고 있지 않으나, 그 자체가
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대법원 1996. 9. 6. 선고 96누914 판결

[1] 자동차운수사업법 제31조등의규정에의한 사업면허의취소등의처분에관한규칙은 행정기관 내부에서의 사무처리의 기준을 정한 행정명령으로서 국민이나 법원을 기속하는 법규명령의 성질을 가진 것으로 볼 수 없고, 자동차운송사업면허취소 등의 처분이 위 규칙에서 정한 기준에 적합한 것이라 하여 바로 그 처분이 적법한 것이라고는 할
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대법원 1994. 3. 8. 선고 92누1728 판결

가. 식품제조영업허가기준이라는 고시는 공익상의 이유로 허가를 할 수 없는 영업의 종류를 지정할 권한을 부여한 구 식품위생법 제23조의3 제4호에 따라 보건사회부장관이 발한 것으로서, 실질적으로 법의 규정내용을 보충하는 기능을 지니면서 그것과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령의 성질을 가진 것이다.
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헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부〔위헌〕

1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)
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대법원 2008. 5. 29. 선고 2007두18321 판결

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대법원 1991. 3. 8. 선고 90누6545 판결

가. 공중위생법 제23조 제1항은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 위 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고, 이를 시행하기 위하여 동 제4항에 의하여 마련된 공중위
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대법원 1992. 1. 21. 선고 91누5334 판결

가. 원고가 변론기일에서 진술한 소장을 통하여 자신이 1986.12.16. 이 사건 임야를 매수하였다고 선행자백을 하였고, 피고가 변론기일에서 진술한 준비서면을 통하여 원고의 위 자백을 원용하였다면, 소득세법 제27조 및 같은법시행령 제53조 제1항에 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및
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헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 90헌바35 전원재판부〔위헌 · 각하〕

가. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 이른바 위헌소원(違憲訴願)에 있어서는 일반법원(一般法院)에 계속(係屬)중인 구체적(具體的) 사건(事件)에 적용할 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반(違反)되는 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)로 되어야 하는데 이 경우 재판(裁判)의 전제(前
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대법원 1991. 11. 8. 선고 91누4973 판결

가. 자동차운수사업법 제31조 제2항의규정에 따라 제정된 자동차운수사업법제31조등의 규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용은 자동차운수사업면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하여 행정조직
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헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 97헌바22 전원재판부〔위헌〕

1.피고인의 공판기일출석권을 제한하고 있는 이 사건 법률조항은 피고인 불출석 상태에서 중형이 선고될 수도 있는 가능성을 배제하고 있지 아니할 뿐만 아니라 그 적용대상이 너무 광범위하므로, 비록 정당한 입법목적 아래 마련된 조항이라 할지라도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위배되어 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다.
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대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정

［1］ 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성 역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소들 역시
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헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 전원재판부

가.금융감독위원회가 주식회사인 보험회사에 대하여 부실금융기관으로 결정하고 증자 및 감자를 명한 처분에 대하여 이 사건의 청구인들인 위 회사의 `주주` 또는 `이사` 등이 그 취소를 구하는 당해소송에서 제1심과 항소심 법원은 `주주` 또는 `이사` 등이 가지는 이해관계를 행정소송법 제12조 소정의 `법률
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대법원 1996. 4. 12. 선고 95누10396 판결

[1] 도로교통법시행규칙 제53조 제1항이 정하고 있는 [별표 16] 운전면허행정처분기준은 관할 행정청이 운전면허의 취소 및 운전면허의 효력정지 등의 사무처리를 함에 있어서 처리기준과 방법 등의 세부사항을 규정한 행정기관 내부의 처리지침에 불과한 것으로서 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니므로, 자동차운전면
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헌법재판소 1990. 9. 3. 선고 90헌마13 全員裁判部

가. 행정규칙(行政規則)이 법령(法令)의 규정(規定)에 의하여 행정관청(行政官廳)에 법령(法令)의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우, 또는 재량권행사(裁量權行使)의 준칙(準則)인 규칙(規則)이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행(行政慣行)이 이룩되게 되면, 평등(平等)의 원칙(原則)이나 신뢰보호(信賴保護)의 원칙(原則)
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대법원 1998. 3. 27. 선고 97누20236 판결

[1] 도로교통법시행규칙 제53조 제1항이 정한 [별표 16]의 운전면허행정처분기준은 관할 행정청이 운전면허의 취소 및 운전면허의 효력정지 등의 사무처리를 함에 있어서 처리기준과 방법 등의 세부사항을 규정한 행정기관 내부의 처리지침에 불과한 것으로서 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없으므로, 자동차운전면허취소처분의 적법 여부는
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헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌마413 전원재판부

가. 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이나, 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따
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대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결

[1] 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.
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헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌마80 全員裁判部

가. 명령(命令)·규칙(規則) 그 자체에 의하여 직접(直接) 기본권(基本權)이 침해(侵害)되었을 경우에는 그것을 대상(對象)으로 하여 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 그 경우 제소요건(提訴要件)으로서 당해 법령(法令)이 구체적 집행행위를 매개로 하지 아니하고 직접적(直接的)으로 그리고 현재적(現在的)으로 국민의 기본권을 침해하고 있어야
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