메뉴 건너뛰기
.. 내서재 .. 알림
소속 기관/학교 인증
인증하면 논문, 학술자료 등을  무료로 열람할 수 있어요.
한국대학교, 누리자동차, 시립도서관 등 나의 기관을 확인해보세요
(국내 대학 90% 이상 구독 중)
로그인 회원가입 고객센터 ENG
주제분류

추천
검색
질문

논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
저널정보
한국공법학회 공법연구 公法硏究 第41輯 第3號
발행연도
2013.2
수록면
365 - 397 (33page)

이용수

표지
📌
연구주제
📖
연구배경
🔬
연구방법
🏆
연구결과
AI에게 요청하기
추천
검색
질문

초록· 키워드

오류제보하기
헌법재판소는 지금까지 법률의 위헌성 심사기준으로 포괄위임금지원칙을 비교적 엄격하게 적용하면서, 법률에서 이미 하위법령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다고 보아왔다. 이러한 법리는 독일 기본법 제80조 제1항 제2문의 이른바 명확성원칙의 해석으로서 연방헌재에서 발전된 예측가능성공식을 우리 판례가 받아들인 것이다. 그러나 비교법적으로 보았을 때 우리나라와 독일과 같이 위임의 방식을 양적으로 제한하여 이를 기준으로 사법심사하는 것은 이례에 속하고, 오히려 위임을 광범위하게 허용하면서 법원이 해석을 통하여 행정을 통제하는 것이 일반적이라고 하겠다. 독일의 경우에도 과거 바이마르와 나치스 시대에 대한 반성으로 명확성원칙이 기본법에 명문으로 도입되었지만, 최근에 와서는 행정의 독립적인 규범정립권한을 강조하면서, 입법자와 행정이 협력적인 규범정립을 해야한다는 견해가 유력하게 제기되고 있는 실정이다.대상 결정은 민간기업이 골프장을 건설하기 위한 사업을 시행하는 경우에도 기반시설의 일종인 체육시설로서 민간기업에게 토지수용권을 부여하고 있는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 위헌여부를 판단하고 있다. 여기서 헌법재판소는 다른 기반시설과 달리 체육시설의 종류와 범위를 대통령령에 위임하기 위해서는 수권조항에서 체육시설 중 공공필요성이 인정되는 범위로 한정하여 위임하여야 하는데, 수권조항이 개별 체육시설의 성격과 공익성을 고려하지 않은 채 구체적으로 범위를 한정하지 않고 포괄적으로 대통령령에 입법을 위임하였다고 보았다. 그러나 국토계획법의 체계적 해석과 입법기술상 수권조항에서 체육시설을 구체적으로 한정하는 것은 과도한 요구이고, 회원제 골프장과 같이 하위법령에서 규정될 시설이 공익성을 확보하도록 세부적 조정을 하는 것은 행정의 임무인 것이다. 결국 대상 결정은 위임명령에 대한 심사기준으로서 포괄위임금지원칙을 지나치게 확장하여 헌법재판소의 심판권한을 유월하였다고 할 것이다.대상 결정을 계기로 살펴본 바에 따라 우리 법체계상 위임명령과 이에 대한 통제법리로서 포괄위임금지원칙의 역할에 대하여 재고할 필요가 생겨난다. 포괄위임금지원칙을 통하여 법률을 통제하는 것은 위임명령의 구조 및 우리 헌법구조상 본질적 한계를 가진다. 오히려 수권조항에 대한 해석을 통하여 행정에 대한 통제가 중요하게 된다. 다른 한편으로 현재의 판례와 실무에서 발달한 위임명령의 심사기준에 따라 헌법재판소와 대법원에 사법심사권한이 배분된다. 중요한 것은 법률에서 사전에 하는 규율과 행정이 위임명령으로 담당할 규율을 어떻게 분배할 것인지 여부이다. 우리 헌법은 독일과 달리 법규개념을 상정하고 있지 않으며 대통령이 민주적 정당성을 가진다는 점을 고려할 때, 법률로서 미리 정해놓아야 할 사항에 대하여는 중요사항유보설의 관점이 여전히 가장 중요한 기준이 될 것이지만, 중요사항을 넘어서는 부분에 있어서는 입법자와 행정이 협력과 분업의 관점에서 선택하여야 할 사항이라고 할 것이다. 이러한 전제하에서 법률과 위임명령의 구별은 기능적, 조직적으로 누가 더 대상에 대한 규율을 잘 할 것인가의 관점에서 접근하여야 할 것이다. 결국, 위임명령에 관한 법리는 위헌심사를 통한 통제의 관점에서 협력적 규율을 통한 조종의 관점으로 발전되어야 하는 것이다.

목차

Ⅰ. 대상 헌법재판소 결정의 개요 및 쟁점Ⅱ. 비교법적 검토 - 포괄위임금지원칙을 중심으로Ⅲ. 대상 결정에 대한 비판적 분석Ⅳ. 위임명령을 통한 기능적 권한배분Ⅴ. 결론참고문헌

참고문헌 (39)

참고문헌 신청

이 논문과 연관된 판례 (22)

  • 대법원 1996. 12. 23. 선고 95누18567 판결

    [1] 구 재산제세조사사무규정(국세청훈령 제980호) 제72조 제3항은 비록 그 형식은 행정규칙으로 되어 있으나, 구 소득세법시행령(1989. 8. 1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적인 구속력이 있는

    자세히 보기
  • 헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌바52,97헌바40,97헌바52·53·86·87,98헌바23(병합) 전원재판부

    구 지방세법(1974.12.27. 법률 제2743호로 개정되고, 1994.12.22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항 전단 중 "고급주택"부분 및 "고급오락장"부분과 동항 후단 중 고급주택에 관한 부분, 제112조의2 제1항 중 "고급오락장"부분, 그리고 지방세법(1994.12.22. 법률 제4794호로 개정된

    자세히 보기
  • 헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 2001헌가30 전원재판부

    이 사건 법률조항은 직업수행의 자유를 제한하는 의료보험요양기관의 지정취소 사유등을 법률에서 직접 규정하지 아니하고 보건복지부령에 위임하고 있으므로 이 규정이 기본권 제한규정으로서 헌법에 합치되기 위하여서는 위임의 경우에 요구되는 헌법상 원칙을 지켜야 할 것이나, 이 사건 법률조항은 단지 보험자가 보건복지부령이 정하는 바에 따라 요양기관의 지

    자세히 보기
  • 헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2004헌가24 전원재판부

    가.퇴역연금수급권은 사회보장수급권과 재산권이라는 양 권리의 성격이 불가분적으로 혼화되어 있어서 전체적으로 재산권적 보호의 대상이 되면서도 순수한 재산권만은 아니라는 특성을 가지고 있으므로, 입법자가 사회정책적 측면과 국가의 재정 및 기금의 상황 등 여러 가지 사정을 참작하여 퇴역연금수급권을 축소하는 것은 원칙적으로 가능한 일이어서, 지급정지

    자세히 보기
  • 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두3742,3759 판결

    [1] 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖지 않지만, 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않

    자세히 보기
  • 헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2008헌바166,2011헌바35(병합) 전원재판부

    가. 기반시설의 종류로서 체육시설을 규정한 이 사건 정의조항은 이 사건 수용조항과 결합한 전반적인 규범체계 속에서 도시계획시설사업의 시행을 위해 수용권이 행사될 수 있는 대상의 범위를 확정하는 역할을 하므로 재산권 제한과 밀접하게 관련된 조항이라 할 것이다. 그런데 특히 재산권 수용에 있어 요구되는 공공필요성과 관련하여 살펴본다면 체육시

    자세히 보기
  • 서울행정법원 2006. 8. 8. 선고 2005구합34701 판결

    [1] 산업재해보상보험법 시행규칙 제35조 제2항에서 작업시간외 사고에 관하여 “사업주가 관리하고 있는 시설의 결함 또는 사업주의 시설관리 소홀로 인하여 재해가 발생한 경우”에 해당하여야 비로소 업무상 재해로 인정한다고 규정하고 있다 하더라도, 위 조항은 그 성질 및 내용으로 보아 행정청 내부의 사무처리준칙을 정하고 있는

    자세히 보기
  • 헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 98헌바70 전원재판부

    가. 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(의회유보원칙). 그런데 텔레비전방송수

    자세히 보기
  • 헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 95헌마390 全員裁判部

    가. (1) 위임입법에 있어서 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라서 달라진다. 즉 급부행정 영역에서는 기본권침해 영역보다는 구체성의 요구가 다소 약화되어도 무방하다고 해석되며/ 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때에는 위임의 명확성의 요건이 완화된다. 뿐만 아니라 위임조항에서 위

    자세히 보기
  • 헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2010헌가93 전원재판부

    가. 업무정지기간은 국민의 직업의 자유와 관련된 중요한 사항으로서 업무정지의 사유 못지않게 업무정지처분의 핵심적·본질적 요소라 할 것이고, 비록 입법부가 복잡·다기한 행정영역에서 발생하는 상황의 변화에 따른 적절한 대처에 필요한 기술적·전문적 능력에 한계가 있어서 그 구체적 기준을 하위법령에 위임할 수밖에 없다 하더라도 최소한 그 상한만은

    자세히 보기
  • 헌법재판소 1991. 7. 8. 선고 91헌가4 전원재판부〔위헌〕

    1. 죄형법정주의(罪刑法定主義)는 이미 제정된 정의(正義)로운 법률(法律)에 의하지 아니하고는 처벌(處罰)되지 아니한다는 원칙으로서 이는 무엇이 처벌(處罰)될 행위인가를 국민이 예측가능(豫測可能)한 형식으로 정하도록하여 개인(個人)의 법적안정성(法的安定性)을 보호하고 성문(成文)의 형벌법규(刑罰法規)에 의한 실정법질서(實定法秩序)를

    자세히 보기
  • 헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 全員裁判部

    가. 1. 헌법(憲法) 제107조 제2항이 규정(規定)한 명령(命令)·규칙(規則)에 대한 대법원(大法院)의 최종심사권(最終審査權)이란 구체적(具體的)인 소송사건(訴訟事件)에서 명령(命令)·규칙(規則)의 위헌여부(違憲與否)가 재판(裁判)의 전제(前提)가 되었을 경우 법률(法律)의 경우와는 달리 헌법재판소(憲法裁判所)에 제청(提請)할 것

    자세히 보기
  • 대법원 2003. 12. 11. 선고 2003두8395 판결

    [1] 공공기관의정보공개에관한법률의 목적, 규정 내용 및 취지 등에 비추어 보면, 국민의 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리라 할 것이므로, 공공기관에 대하여 정보의 공개를 청구하였다가 공개거부처분을 받은 청구인은 행정소송을 통하여 그 공개거부처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다.

    자세히 보기
  • 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결

    [1] 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부

    자세히 보기
  • 헌법재판소 2005. 4. 28. 선고 2003헌바40 전원재판부

    가.정부투자기관이 계약을 체결함에 있어서 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대하여 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 한 정부투자기관관리기본법 제20조 제2항은 입찰참가자격제한의 핵심적·본질적 요소라고 할 수 있는 자격제한기간을 특정하지 않은 채 단지 `일

    자세히 보기
  • 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2007헌가4 전원재판부

    가. 영진법 제21조 제3항 제5호는 `제한상영가’ 등급의 영화를 `상영 및 광고·선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화’라고 규정하고 있는데, 이 규정은 제한상영가 등급의 영화가 어떤 영화인지를 말해주기보다는 제한상영가 등급을 받은 영화가 사후에 어떠한 법률적 제한을 받는지를 기술하고 있는바, 이것으로는 제한상영가 영

    자세히 보기
  • 헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가12 전원재판부〔합헌〕

    도시계획구역(都市計劃區域) 안에서“대통령령(大統領令)이 정하는 물건을 대통령령(大統領令)이 정하는 기간 이상 쌓아놓는 행위”를 하고자 하는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는 도시계획법(都市計劃法) 제4조 제1항 제2호 후단은 그 규제(規制)대상이 되는 물건과 기간을 대통령령(大統領令)에 위임(委任)할 합리적

    자세히 보기
  • 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌바114 전원재판부

    가. 헌법 제23조 제3항은 정당한 보상을 전제로 하여 재산권의 수용 등에 관한 가능성을 규정하고 있지만, 재산권 수용의 주체를 한정하지 않고 있다. 위 헌법조항의 핵심은 당해 수용이 공공필요에 부합하는가, 정당한 보상이 지급되고 있는가 여부 등에 있는 것이지, 그 수용의 주체가 국가인지 민간기업인지 여부에 달려 있다

    자세히 보기
  • 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011두16124 판결

    자세히 보기
  • 헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 97헌마141 전원재판부

    가. 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행관청에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이 때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령

    자세히 보기
  • 헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2004헌가20 전원재판부

    가. 퇴직연금수급권은 사회보장수급권과 재산권이라는 양 권리의 성격이 불가분적으로 혼화되어 있어서 전체적으로 재산권적 보호의 대상이 되면서도 순수한 재산권만은 아니라는 특성을 가지고 있으므로, 입법자가 사회정책적 측면과 국가의 재정 및 기금의 상황 등 여러 가지 사정을 참작하여 퇴직연금수급권을 축소하는 것은 원칙적으로 가능한 일이라 할 것이다

    자세히 보기
  • 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001두403 판결

    [1] 구 법인세법(1996. 12. 30. 법률 제5192호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항, 제2항, 같은법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15192호로 개정되기 전의 것) 제82조 제1항, 제2항, 제3항 제5호,

    자세히 보기

이 논문의 저자 정보

이 논문과 함께 이용한 논문

최근 본 자료

전체보기

댓글(0)

0

UCI(KEPA) : I410-ECN-0101-2020-350-000699306