독일 건설도급의 현황과 쟁점

현소혜

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자료유형: 학술저널

저자정보: 현소혜

저널정보: 홍익대학교 법학연구소 홍익법학 홍익법학 제11권 제1호

발행연도: 2010.1

수록면: 27 - 55 (29page)

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독일에서 건설도급계약은 크게 두 가지 유형으로 나누어지는데, 독일 민법(BGB)의 규율에 따르는 건축도급계약(일반 건축도급계약)과 건설공사계약표준약관(VOB)에 따른 건축도급계약(VOB 계약)이 그것이다. 현행 독일민법상 일반 건축도급계약은 다음과 같은 특징은 갖는다. 첫째, 도급인은 일의 완성 후에도 수급인을 상대로 이행청구권의 일종으로서 추완청구권을 행사할 수 있다. 만약 수급인이 일정한 기간 내에 일의 재완성 또는 하자의 보수를 하지 않는 때에는 자구조치권을 행사할 수 있으며, 건설도급의 경우 이러한 추완청구권 등의 소멸시효가 5년으로 연장되어 있다. 둘째, 수급인의 보수지급청구권을 확보하기 위해 기존의 보전저당권설정청구권 외에 담보제공청구권에 관한 조문이 신설되었다. 그 밖에 VOB 계약에서 인정되어 왔던 보수분할지급청구권 역시 민법의 내용으로 수용되었다. 셋째, 현행 독일민법은 여전히 수취의 개념을 인정하며 수취시를 기준으로 수급인의 보수지급청구권의 만기, 위험부담의 이전 및 하자담보책임의 면제 등의 효과를 부여함으로써 당사자 간에 분쟁이 발생할 여지를 최소화하고 있다. VOB 계약은 이러한 일반 건축도급계약의 법리에서 한 발 더 나아가 수취 전의 하자제거청구권을 인정하는 한편 하자담보책임 중 도급인의 보수감액청구권의 적용범위를 제한하고, 해제권을 배제하는 등 이행의 영역을 확장하고 있다. 뿐만 아니라 VOB 계약은 도급인에게 계약내용을 일방적으로 변경할 수 있는 권리까지 부여하고 있으며, 이에 상응하여 수급인에게는 보수지급청구권의 변경을 구할 수 있는 권리를 인정한다. 또한 VOB 계약은 수취간주와 일부수취 제도를 도입하고, 수취 전에도 불가항력으로 인한 경우에는 위험부담을 일부 도급인에게 이전시킴으로써 도급인과 수급인의 이익 간에 균형을 꾀하고 있다. 이는 모두 건축계약의 계속적 성격과 그로 인한 도급인과 수급인 간의 특수한 협력관계를 반영한 것으로서 우리 민법상 건축도급계약의 나아갈 방향에 대해서도 많은 시사점을 제시해 주고 있다.

Es gibt zwei Arten von Bauwerkvertrag im Deutschland, der Bauwerkvertrag des BGB und der VOB-Vertrag. Ist die Bauleistung nicht von vertragsgemäßer Beschaffenheit im Bauwerkvertrag des BGB, so hat der Auftraggeber den Nacherfüllungsanspruch als ein modifizierten Erfüllungsanspruch. Kommt der Unternehmer der Mangelbeseitigung trotz Aufforderung und angemessener Fristsetzung nicht nach, so hat der Auftraggeber den Anspruch auf Selbstvornahme. Die obengenannten Ansprüche verjähren bei Bauwerken in fünf Jahren. Der Auftragnehmer hat gegen dem Auftraggeber für seinen Vergütungsanspruch den Anspruch auf Sicherheit nach §648a BGB neben den Anspruch auf Sicherungshypothek nach §648. Auch kann er eine Abschlagszahlung verlangen. BGB-Bauwerkvertrag anerkennt den Abnahmebegriff, so daß mit der Abnahme der Werklohnanspruch erst fällig wird, die Leistungs- und die Vergütungsgefahr auf den Auftraggeber übergehen, und die nicht vorbehaltenen Mängelansprüche beseitigt werden. VOB-Vertrag einräumt den Anpruch auf Mängelbeseitigung vor der Abnahme, beschränkt den Minderungsanspruch des Auftraggebers und schließt den Rücktritt aus, es meint, Erfüllung des Bauvertrags ist bedeutsamer als Haftung im VOB-Vertrag. Der Auftraggeber hat das Recht Planänderungen anzuordnen im VOB-Vertrag, dementsprechend hat der Auftragnehmer das Recht Vergütungsänderungen geltend zu machen. Zugleich anerkannt der VOB-Vertrag die Formen fiktiver Abnahme und die Teilabnahme. Letztlich geht der VOB-Vertrag vor der Abnahme die Leistungs- und die Vergütungsgefahr auf den Auftraggeber über, wenn es objektiv unabwendbard vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände gibt. Die obergenannten Charaktere von BGB- und VOB-Bauwerkvertrag beruhen auf das Wesen des Bauwerkvertrags als Dauerschuldverhältnis wie spezielle Mitwirkungsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer.

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참고문헌 (23)

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/ 2000 / Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen, Zweites Buch Rdcht der Schuldverhaltnisse

/ 2009 / Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch Band 4 : Schuldrecht?Besonderer Teil II(5.Aufl.)

Kapellmann / 2008 / VOB Teile A und B(2.Aufl.)

Kapellmann / 2009 / Einfuhrung in die VOB/B(18.Aufl.)

Kleine-Moller / 2005 / Handbuch des privaten Baurechts(3.Aufl.)

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