요물계약 개념의 유래와 현행법상 요물계약설에 관한 비판적 고찰

정병호

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정병호 (서울시립대)

저널정보: 한국법사학회 법사학연구 法史學硏究第53號

발행연도: 2016.4

수록면: 233 - 262 (30page)

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우리 민법은 전형계약 가운데 과거 구민법 아래서 로마법의 전통에 따라 요물계약이던 것을 모두 낙성계약으로 전환시켰다. 최근 외국의 입법동향도 마찬가지이다. 이런 경향에 반해 다수설과 판례는 대물변제와 계약금계약을 요물계약으로 본다. 요물계약설에서는 계약을 채권관계를 발생시키는 합의에 한정하지 않고, 널리 법률관계의 발생, 변경, 소멸이라는 효과를 가져 오는 당사자의 합의로 이해한다. 여기에는 채권계약 이외에도 물권계약, 준물권계약, 가족법상 계약, 해제권유보약정 등이 포함된다. 그러나 요물계약 개념의 시초인 로마 고전법에 따르면 계약은 채권관계를 발생시키는 합의에 한정되었음을 유념할 필요가 있다.
요물계약설에 대해서는, 우선 요물계약으로 구성해야 할 법정책적인 필요가 있는가 생각해 볼 필요가 있다. 로마법 상 요물계약을 둔 정책적 이유에 대한 탐구가 도움을 줄 수 있다고 생각된다. 무이자소비대차, 사용대차, 무상임치는 대체로 가까운 사이에서 성립한다. 이런 관계에서는 情誼에 의해 쉽게 금전이나 물건을 빌려주거나 맡아주기로 약속할 수 있는데, 이런 약속에 기초하여 약속의 이행을 청구하는 것은 바람직하지 않다고 생각한 것으로 추측된다.
대물변제와 계약금계약(또는 약정)의 경우에 요물계약이라는 구성이 불가피한지도 의문이다. 그러나 대물변제를 계약으로 구성하지 않아도 그와 관련한 법률문제를 설명할 수 있다면, 굳이 채권발생의 한 원인이라는 전통적인 계약 개념을 벗어나 채무변제라는 법률효과에 대한 합의까지 계약의 개념에 포함시키고, 계약의 현대적 경향에 거슬려 요물계약 및 그 예약이라는 복잡한 구성을 하여야 하는지 의문이다. 그리고 계약금계약(또는 약정)을 낙성계약이 아니라, 요물계약으로 구성하면 해약 가능 여부가 계약금을 지급하기로 한 자의 자의에 의존하게 되는 불합리한 결과가 초래된다.
요컨대 낙성계약이 원칙이 된 현행법에서 요물계약이란 개념을 전통적인 맥락과 거리가 있는 사안에 적용하는 것은 그다지 바람직하지 않다고 본다. 계약의 본질이 합의인 이상 전통적인 채권계약의 의미 이외에 물권계약, 해제권유보약정, 채무변경계약 등 당사자의 합의에 의해 법률관계가 형성되는 경우에 계약이란 용어를 넓게 사용하는 것은 가능하다고 본다. 그러나 이처럼 채권계약 이외의 계약에 대해서까지 전통적으로 채권계약의 한 유형이었던 요물계약과 결합시키는 것은 바람직하지 않다.

Das koreansiche BGB faßt alle Realverträge nach römischer Tradition als Kosensualverträge auf. Das entspricht der Tendenz der modernen Kodifikationen. Trotzdem ist Meinung vorwiegend, daß die Zahlung an Erfüllungs statt und der Rücktrittsvorbehalt gegen Reugeld Realvertrag seien. Der Realvertagstheorie ist nicht beizupflichten. Sie versteht unter dem Vertrag nicht nur den traditionellen Schuldvertrag, sondern alle Vereinbarungen, die ein Rechtsverhältnis entstehen lässt, verändert und erlischt, z.B. sachenrechtlicher Vertrag, Forderungsabtretung, familienrechtliche r Vertrag, Rücktrittsvorbehalt, Zahlung an Erfüllung statt. Aber das klassische römische Recht hat den Begriff contractus, d.h. Vertrag auf die Schuldverhältnis erzeugende Vereinbarung beschränkt.
Zu überprüfen ist auch die rechtspolitische Nötigkeit der Annahme des Realvertrags. Hilfreich ist die Erwägung des Grundes dafür, warum die Römer für das Zustandekomen eines Realvertrages die Sachhingabe erforderte. Unverzinsliches Darlehen, Leihe und unentgeltliche Verwahrung kommen nach wie vor zwischen Nahestehden wie Verwandten oder Freunden zustande. In solchen Verhältnissen versprach man sich gewöhnlich leicht darzuleihen, zu verleihen und zu verwahren. Man dachte es nicht als angemessen, die versprochene Sachhingabe einzuklagen.
Es ist fraglich, die Zahlung an Erfüllungs statt und den Rücktrittsvorbehalt gegen Reugeld im koreansichen Zivilrecht als Realvertrag aufzufassen. Denn ohne komplizierte Konstruktion des Real- und Vorvertrages sind die Rechtsfragen bezüglich der Zahlung Erfüllungs statt nicht schwer zu lösen. Die Realvertragstheorie für den Rücktrittsvorbehalt gegen Reugeld macht das Rücktrittsrecht von der Willkür des Reugeldgebers abhängig, was ungerecht ist.
Es ist nicht angebracht, den traditionell als Schuldvertrag aufgefaßten Realvertrag mit außerschuldvertraglichen Verhältnissen wie der Zahlung an Erfüllungs statt und dem Rücktrittsvorbehalt gegen Reugeld zu verbinden.

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참고문헌 (36)

참고문헌 신청

[학술지(정기간행물)] - 곽윤직 / 1992 / 대물변제의 요물계약성 / 민사판례연구 2

[단행본] - 곽윤직 / 2012 / 물권법

[단행본] - 곽윤직 / 2000 / 채권각론

[단행본] - 곽윤직 / 2002 / 채권총론

[단행본] - 김상용 / 2011 / 채권각론

이 논문과 연관된 판례 (3)

대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결

매도인이 `계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, `실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화
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대법원 1972. 5. 23. 선고 72다414 판결

채권계약으로서의 대물변제계약이 성립된 이상 이를 원인으로 하는 소유권이전등기절차 이행을 청구할 수 있다.
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대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상569 판결

채무자가 변제기에 채무변제를 하지않을때에는 저당부동산에 대한 소유권등기를 채권자명의로 이전한다는 계약에 있어서는 별단의 의사표시가 없는 한 변제기일 도과와 동시에 대물변제의 효력이 발생하는 것이 아니라 저당부동산에 대하여 소유권이전등기절차를 완료할때에 비로서 그 효력이 발생한다 해석할 것이다
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