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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
저널정보
홍익대학교 법학연구소 홍익법학 홍익법학 제8권 제2호
발행연도
2007.1
수록면
95 - 117 (23page)

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이 논문은 간통죄에 대한 헌법재판소의 다수의견을 비판하기위한 것이다. 결론부터 말하자면, 다수의견은 자신의 논리에 충실했다면 간통죄 규정은 위헌이라고 선언했어야 했는데, 자신의 논리를 제대로 이해하지 못함으로써 합헌이라는 잘못된 결론에 도라하게 되었다는 것이 필자의 주장이다. 다수의견은 간통을 타인의 구너리를 침해하는 행위로 규정하며, 간통과 같은 부류의 행위를 형사적 처벌의 대상으로 삼고자 하면 사회구성원의 지지가 있어야 한다는 논리를 폈었다. 우선 간통이 타인의 권리를 침해하는 행위인가에 대해 부정적인 판단이 존재할 수 있을 것이다. 잠정적으로 긍정적인 판단을 취한다 하더라도, 간통 처벌에 대해서는 사회구성원의 지지가 있어야 처벌의 대상으로 삼을 수 있다는 것이 다수의견의 취지이다. 이 때의 사회구성원의 지지란 사회구성원의 압도적인 지지를 뜻하는 것으로 보아야 한다. 상식적으로 보든 영국에서의 도덕의 법적 강제에 관한 논쟁을 보든, 사회국성원의 지지가 무엇을 뜻하는가는 명백하다. 부수적으로 말해 다수의견은 부부간의 성적 성실의무란 사실상 책무라는 점을 인식하지 못하였다. 책무의 특징 중 하나는 그 수행에 대해서는 정도에 따른 평가가 내려진다는 점이다. 그런데도 간통죄 규정이 그 위반에 대해 징역형만을 규정한 것은 책무의 의미를 제대로 이해하지 못한 결과라고 말할 수 있을 것이다. 또한 다수의견은 자유주의적 입장에 충실하다. 그러하다면 다수의견은 당연히 간통죄 규정을 합헌이라고 선언하지 말았어야 할 것이다. 앞으로 간통죄에 대한 헌법재판의 기회가 부여된다면 위와 같은 오류를 계속하여 범할 것이 아니라 결정의 취지를 변경해야 할 것이다.
#간통 #간통에 관한 헌법재판소 결정의 다수의견 #도덕의 법적 강제 #adultery #decision of the Korean Constitutional Court on the constitutionality of the criminal punishment of adultery #legal enforcement of morality

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