형사절차상 이혼소송의 제기와 취하가 간통고소에 미치는 영향

신이철

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자료유형: 학술저널

저자정보: 신이철 (원광디지털대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 통권 제74호

발행연도: 2008.6

수록면: 175 - 204 (30page)

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입법론적으로 형벌로 처벌하는 국가는 극소수 국가에 불과하고 우리 헌법재판소도 아직까지는 간통죄가 위헌이 아니라는 입장을 나타내고 있지만, 간통죄는 인간이 갖고 있는 자연인의 성격과 사회인의 성격이 충돌하는 영역인 관계로 1953년 형법제정 당시부터 윤리적인 문제를 형법으로 해결하는 것이 적절한가라는 논란이 끊이지 않았다.
간통죄의 기소율과 처리현황을 보면 실효성이 떨어져 가고 있는 현존하는 간통죄를 놓고 보면 결국은 간통죄가 폐지되기 전까지는 혹은 위헌판결을 받기 전까지는 가급적 간통죄의 처벌범위를 좁히는 방향으로 해석함이 올바른 방향이 될 것이다.
이와 관련하여 간통죄는 혼인의 해소 또는 이혼소송의 계속을 고소 제기의 요건으로 하는 특별규정을 두고 있는 관계로 형사소송법 제229조(배우자의 고소), 제232조(고소의 취소), 제233조(고소의 불가분)를 종합적으로 적용함에 있어서 어떻게 해석하느냐에 달려 있다. 간통죄는 일반 친고죄와는 달리 「혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후」에만 고소를 할 수 있도록 하면서 「다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것」 으로 간주하는데, 이는 취하간주, 소장각하, 소각하 등 고소인의 의사와는 상관없이 고소취소를 의제하고 그 효력은 소급한다고 보아야 한다. 아울러 보정적 추완(특히, 고소의 추완)도 불허함이 헌법의 제반 기본권과 걸 맞는 해석방법이라고 본다.

Indictment rate for adultery crimes in 2007 reveals that no indictment is the highest(83.3%) followed by indictment under detention(0.7%) and indictment without detention(15.7%). And the statistics of penalties for indicted adultery tells that most of them are probation(52%) while the actual punishments remains more or less 4.1% while 10% around the year of 2000.
One of the reasons for preserving the adultery crime which has lesser effectiveness is mainly why weak position of one party can be reversed because of negotiation leverage in alimony, child custody or property dissolution resulted by divorce proceeding filed by adultery suit. But current statistics shows that adultery suit cannot guarantee any strategic effectiveness because adultery accusation does not result in indictment under detention and has no actual difference from the cheating case in its amount of settlement. So it can be doubted whether adultery should remains if damage evaluation and alimony increase with enforcement are guaranteed. Also such challenge can be raised as civil alternatives are not enough to backup the result of abolishing adultery crime, which strongly doubts me whether we have objectively strict and reasonable consideration. When considering that legal responsibility trade-off's moral one, forcing moral through law can cause lowering ethical sense.
From the perspective of lawmakers in many countries that adultery crime is disappearing, narrower interpretation on the scope of punishment for adultery is regarded to be necessary until being abolished or determined unconstitutional. So the provision that adultery accusation requires concurrent divorce suit should be interpreted that not just filing divorce suit but continuity of the suit should exist for satisfying adultery accusation requirements. And adultery crime requires accusation "only after divorce or filing of divorce" and assumes automatic withdrawal in case of re-marriage or withdrawal of divorce suit, which should be interpreted that retroactive effect should be given regardless of intent of accuser like withdrawal assumption, complaint dismiss and claim dismiss. Also, in my opinion, suit adjustment(especially adjusting accusation) should be dismissed.

#간통고소 #이혼소송 #친고죄 #고소의 추완 #취하간주 #위헌결정 #The complaint of adultery #Suit of Divorce #an offense subject to complaint #adjusting accusation #withdrawal assumption #determined unconstitutional

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1. [단행본] - 강구진 / 1982 / 형사소송법 원론 / 학연사

2. [단행본] - 김기두 / 1987 / 형사소송법 / 박영사

3. [단행본] - 배종대 / 2006 / 형사소송법 / 홍문사

4. [단행본] - 손동권 / 2008 / 형사소송법 / 율곡출판사

5. [단행본] - 송광섭 / 2003 / 형사소송법 / 유스티니아누스

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