한국 헌법재판제도의 성과와 과제

김하열

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김하열 (고려대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제146-2호

발행연도: 2015.2

수록면: 94 - 113 (20page)

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1988년의 민주화운동이라는 탄생사적 배경 덕분에 헌법재판소는 비교적 순탄하게 정착하였고, 권위주의적, 반인권적 정치제도나 법률환경을 개선하는 등 초기 과제의 이행에 성공하였다. 헌법의 규범력이 복원되었고, 불합리한 전통과 인습을 혁신하였으며, 형사절차와 행형제도의 개선에 이바지하였고, 한국 헌법재판의 국제적 위상을 드높였다.
그러나 헌법재판이 성년기로 접어들고, 정치적?사회적으로 주목이 집중된 대형 사건들을 연이어 처리하게 되면서부터 헌법재판의 바람직한 역할과 위상은 무엇인지, 과연 헌법재판소가 독립성과 중립성을 유지하고 있는지, 비판적 성찰의 목소리가 나오기 시작하였다. 앞으로 헌법재판소는 이러한 목소리에 답하는 한편, 정치적 분쟁의 해결, 사회적 갈등의 조정, 공동체 가치의 정립과 같은 보다 어렵고 섬세한 문제를 해결하여야 할 과제를 떠맡고 있다.
이러한 과제를 제대로 수행하기 위해서는 무엇보다도 헌법재판소는 헌법재판소다워야 한다. 헌법재판소가 왜 존재하는지에 대한 각성을 토대로, 소수자의 사소해 보이는 권리라도 보호하기 위한 치열한 고뇌의 모습이 보여야 하고, 이것이 정치한 논증으로 뒷받침되어야 한다. 막연한 공익, 질서, 윤리 개념을 내세워 설득력 없는 논리로 쉽게 다수자의 기존질서를 옹호한다면 헌법재판소가 독자적으로 존재할 이유가 없다. 또한 최고의 사법기관으로서 헌법의 해석?적용에 있어 일관성과 통일성을 보여 주어야 한다. 나아가 재판부가 보다 중요한 사건에 그 역량을 집중할 수 있도록 헌법소원 사건 처리의 효율성을 제고할 수 있는 제도적 개선책을 모색하여야 한다.
헌법재판의 또 하나의 축인 법원이 헌법에 관심을 기울이고 적극적으로 위헌심사를 하는 모습을 일부 보여주는 것은 바람직한 일이다. 그러나 명령?규칙에 대한 위헌심사, 위헌법률심판 제청 등 법원에게 부여된 헌법재판의 역할과 과제를 과연 충실히 수행하고 있는지 더 점검해 볼 필요가 있다.
우리 헌법은 동일한 사법작용을 법원과 헌법재판소에 분장시키고 있으므로 이러한 헌법의 정신을 존중하여야 한다. 동일한 사법작용을 법원과 헌법재판소가 양분하는 한 헌법해석 및 법률해석의 권한은 양 기관이 분장하지 않을 수 없다. 이 때 양 기관은 한편으로 경쟁하면서도 다른 한편으로 협력하는 상생의 관계를 설정하도록 노력해야 한다.

The Constitutional Court of Korea could have relatively well been stabilized mainly due to the historical background of the 1988 Democratization Movement. The Court succeeded to contribute to rectify authoritarian political system. The normative power of the Constitution has been restored, and absurd traditions were broken. In addition, the Court has contributed to improve the criminal procedure and penal system, and acquired the international acknowledgment for its activities.
However, since the constitutional review has reached its mature stage, and socio-politically major cases have been adjudicated in succession, questions arose concerning the desirable role of the Court, and whether the Court remains independent and politically neutral. Confronted with these challenges, the Court is set to the task of resolving difficult and sensitive issues including political disputes, social conflicts, and establishing community values hereafter.
In order to do these tasks, it is necessary for the Court to be well aware of the reason why it exists. It should deeply consider the plights and impinged rights of the minorities however slight it seems in the eye of the majorities. The Court has no reason to exist independently, provided that it keeps advocating existing order set by the majorities, with far-fetched arguments based on the vague grounds such as public interests, social order, and morals. In addition, as the highest judicial body of the country the Court should maintain consistency and uniformity in interpretation and application of the Constitution. Furthermore, it is needed to contrive procedural improvements to enhance the effectiveness in dealing with the constitutional complaints, thus enabling the full bench to concentrate more on important cases.
As our Constitution bisects power of constitutional review into ordinary courts and the Constitutional Court, it is required for two courts to compete and, at the same time, to cooperate each other.

#헌법재판 #헌법재판소 #기본권 보장 #헌법소원 #Constitutional Review #Constitutional Court #Guarantee of Fundamental Rights #Constitutional Complaint

참고문헌 (13)

참고문헌 신청

1. [단행본] - 김하열 / 2014 / 헌법소송법 / 박영사

2. [보고서] - 헌법재판소 / 1999 / 헌법재판소법의 개정방향에 대한 연구용역 보고서

3. [기타자료] - 헌법재판소 / 2008 / 헌법재판소 20년사

4. [학술지(정기간행물)] - 김종철 / 2010 / 사법제도의 개정 필요성과 방향 / 헌법학연구 16 (3) : 105 ~ 145

5. [학술지(정기간행물)] - 김하열 / 2011 / 군대내 불온서적 금지 사건(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마638) 평석 –응답성과 일관성을 중심으로- / 헌법실무연구 12

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대법원 2010. 4. 22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결

[1] 헌법상의 기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만 다른 한편으로 헌법의 기본적인 결단인 객관적인 가치질서를 구체화한 것으로서, 사법(私法)을 포함한 모든 법 영역에 그 영향을 미치는 것이므로 사인간의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다. 다만 기본권
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헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2011헌가13 전원재판부

가. 행정기관인 방송통신심의위원회의 시정요구는 정보통신서비스제공자 등에게 조치결과 통지의무를 부과하고 있고, 정보통신서비스제공자 등이 이에 따르지 않는 경우 방송통신위원회의 해당 정보의 취급거부·정지 또는 제한명령이라는 법적 조치가 예정되어 있으며, 행정기관인 방송통신심의위원회가 표현의 자유를 제한하게 되는 결과의 발생을 의도하거나 또
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헌법재판소 2013. 8. 29. 선고 2011헌바176 전원재판부

가. 헌법재판소는 여러 차례에 걸쳐 형벌법규상 음란개념에 대하여 “표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로
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헌법재판소 1989. 1. 25. 선고 88헌가7 全員裁判部

소송촉진(訴訟促進)등에관한특례법(特例法) 제6조 제1항 중 단서(但書) 부분은 재산권(財産權)과 신속한 재판(裁判)을 받을 권리(權利)의 보장(保障)에 있어서 합리적 이유없이 소송당사자(訴訟當事者)를 차별(差別)하여 국가를 우대하고 있는 것이므로 헌법(憲法) 제11조 제1항에 위반(違反)된다.
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헌법재판소 2000. 3. 30. 선고 98헌마206 전원재판부

가. 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다.
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헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2008헌가21 전원재판부

가. “기타 추행”이란, 계간에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활
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헌법재판소 2012. 4. 24. 선고 2010헌마437 전원재판부

이 사건 법률조항은 신문 및 인터넷신문의 발행인 또는 편집인의 직무를 수행하기에 판단능력이나 결정능력이 미흡하거나 언론의 사회적 책임을 완수할 능력이 부족하다고 인정되는 사람이 발행인 또는 편집인이 될 수 없도록 하여 사회적 책임을 다하지 못하는 언론에 의해 사회에 심각한 위해가 발생하는 것을 예방하기 위한 것이므로 그 입법목적은 정당하고, 미성년자는
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헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 전원재판부

가. (1) 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 위헌의견 헌법 제21조 제2항은, 집회에 대한 허가제는 집회에 대한 검열제와 마찬가지이므로 이를 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단이다. 또한 위 조항은 헌법 자체에
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헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2006헌마788 전원재판부

헌법 전문, 제2조 제2항, 헌법 제10조와 이 사건 협정 제3조의 문언에 비추어 볼 때, 피청구인이 위 협정 제3조에 따라 분쟁해결의 절차로 나아갈 의무는 일본국에 의해 자행된 조직적이고 지속적인 불법행위에 의하여 인간의 존엄과 가치를 심각하게 훼손당한 자국민들이 배상청구권을 실현하도록 협력하고
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헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2012헌마1015 전원재판부

가. 청구인들은 고등법원 원외재판부에서 재판받는 것이 고등법원에서 재판받는 것보다 전문성이나 공정성 등의 측면에서 불이익하다고 주장한다. 그러나 고등법원 원외재판부 역시 고등법원의 재판부 중 하나로서 단지 재판부가 지방법원 소재지에 있다는 점에서만 차이가 있을 뿐, 고등법원 판사에 의한 심리검토가 이루어진다는 점에서 아무런 차이가 없고, 재판 내용의
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헌법재판소 2010. 11. 25. 선고 2009헌라12 전원재판부

가. 청구인이 법률안 심의·표결권의 주체인 국가기관으로서의 국회의원 자격으로 권한쟁의심판을 청구하였다가 심판절차 계속 중 사망한 경우, 국회의원의 법률안 심의·표결권은 성질상 일신전속적인 것으로 당사자가 사망한 경우 승계되거나 상속될 수 없어 그에 관련된 권한쟁의심판절차 또한 수계될 수 없으므로, 권한쟁의심판청구는 청구인의 사망과 동시에
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헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2007헌마1083,2009헌마230,352(병합) 전원재판부

가. 직업의 자유 중 이 사건에서 문제되는 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다고 보아야 한다. 청구인들이 이미 적법하게 고용허가를 받아 적법하게 우리나라에 입국하여 우리나
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헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2007헌가17,21,2008헌가7,26,2008헌바21,47(병합) 전원재판부

가. (1) 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 합헌의견
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헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌가20 전원재판부

가.헌법은, 모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 지고( 헌법 제31조 제2항), 의무교육은 무상으로 한다( 헌법 제31조 제3항)고 규정하고 있다. 이러한 의무교육제도는 국민에 대하여 보호하는 자녀들을 취학시키도록 한다는 의무부과의 면보다는 국가에 대하
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헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2008헌마638 전원재판부

가. 군인사법 제47조의2는 `군인의 복무에 관하여는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령이 정하는 바에 의한다.’고 규정하여 기본권 침해에 관하여 아무런 규율도 하지 아니한 채 이를 대통령령에 위임하고 있으므로, 그 내용이 국민의 권리관계를 직접 규율하는 것이라고 보기 어렵다.
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대법원 2013. 10. 24. 선고 2012도11518 판결

[1] 집회 및 시위에 관한 법률(이하 `집시법’이라 한다)에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 `특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말하며, 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서의 집회는 설사 그곳이 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소가 아닐지라도
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대법원 1971. 6. 22. 선고 70다1010 전원합의체 판결

구 국가배상법(67.3.3. 법률 제1899호) 제2조 제1항 단행의 규정은 구 헌법(62.12.26. 개정헌법) 제26조 제8조 제9조 제32조 제2항에 위반한다.
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헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2012헌바47 전원재판부

가. 이 사건 법률조항은 후보자를 사퇴한 데 대한 보수 또는 보상을 목적으로 후보자이었던 사람에게 금전을 제공하는 행위를 처벌 대상으로 규정한 것이라고 해석되므로 명확성원칙에 반하지 아니한다.
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헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2011헌마332 전원재판부

가. 기록상 이 사건 인사행위에 불복하는 경우 수형자가 무엇인가 불리한 처우를 받을 수 있다는 점을 인정할 만한 자료가 없고, 청구인 또한 이에 대하여 어떠한 입증도 하고 있지 않다. 반면에, 법무부장관은 각 교정기관에 소장 등 순시 시 강제로 인사하게 하는 행위를 금지한다는 취지의 지시를 한 바 있고, 피청구인은 그 지시내용에 따르고 있는 사실이 인정
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헌법재판소 2008. 9. 25. 선고 2007헌가1 전원재판부

가. 의무교육의 무상성에 관한 헌법상 규정은 교육을 받을 권리를 보다 실효성 있게 보장하기 위해 의무교육 비용을 학령아동 보호자의 부담으로부터 공동체 전체의 부담으로 이전하라는 명령일 뿐 의무교육의 모든 비용을 조세로 해결해야 함을 의미하는 것은 아니므로, 학교용지부담금의 부과대상을 수분양자가 아닌 개발사업자로 정하고 있는 이 사건 법률
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대법원 2011. 9. 2.자 2009스117 전원합의체 결정

[1] [다수의견] 성전환수술에 의하여 출생 시의 성과 다른 반대의 성으로 성전환이 이미 이루어졌고, 정신과 등 의학적 측면에서도 이미 전환된 성으로 인식되고 있다면, 전환된 성으로 개인적 행동과 사회적 활동을 하는 데에까지 법이 관여할 방법은 없다. 그러나 성전환자가 혼인 중에 있거나 미성년자인 자녀가 있는 경우에는, 가족관계등록부에 기재
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대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결

[1] 환자가 의사 또는 의료기관(이하 `의료인’이라 한다)에게 진료를 의뢰하고 의료인이 그 요청에 응하여 치료행위를 개시하는 경우에 의료인과 환자 사이에는 의료계약이 성립된다. 의료계약에 따라 의료인은 질병의 치료 등을 위하여 모든 의료지식과 의료기술을 동원하여 환자를 진찰하고 치료할 의무를 부담하며 이에 대하여 환자 측은 보수를 지급할
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대법원 2011. 1. 27. 선고 2009다19864 판결

[1] 헌법상의 기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만 다른 한편으로 헌법의 기본적인 결단인 객관적인 가치질서를 구체화한 것으로서, 사법을 포함한 모든 법 영역에 그 영향을 미치는 것이므로 사인간의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다. 다만 기본권 규정은
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헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2011헌가29 전원재판부

가. 헌법 제21조 제2항에 의하여 금지되는 `허가’는 `행정청이 주체가 되어 집회의 허용 여부를 사전에 결정하는 것’으로, 법률적 제한이 실질적으로 행정청의 허가 없는 옥외집회를 불가능하게 하는 것이라면 헌법상 금지되는 사전허가제에 해당하지만, 그에 이르지 아니하는 한 헌법 제21조 제2항에 반하는 것은 아니다. 이 사건 법률조항의 단서 부분은 본문
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대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정

［1］ 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성 역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소들 역시
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헌법재판소 1997. 5. 29. 선고 94헌마33 全員裁判部

가. 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가지며 국가는 생활능력없는 국민을 보호할 의무가 있다는 헌법의 규정은 입법부와 행정부에 대하여는 국민소득, 국가의 재정능력과 정책 등을 고려하여 가능한 범위안에서 최대한으로 모든 국민이 물질적인 최저생활을 넘어서 인간의 존엄성에 맞는 건강하고 문화적인 생활을 누릴 수 있도록 하여야 한다는 행위
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대법원 2012. 4. 26. 선고 2011도6294 판결

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대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결

[1] 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고, 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다. 그
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헌법재판소 1996. 10. 31. 선고 93헌바25 전원재판부〔합헌〕

1.구 군사법원법 제6조가 군사법원을 군부대 등에 설치하도록 하고, 같은 법 제7조가 군사법원에 군 지휘관을 관할관으로 두도록 하고, 같은 법 제23조, 제24조, 제25조가 국방부장관, 각군 참모총장 및 관할관이 군판사 및 심판관의 임명권과 재판관의 지정권을 갖고 심판관은 일반장교 중에서 임명할 수 있도록 규정한 것은 헌법 제110조 제1
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대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결

[1] [다수의견] (가) 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하며( 형법 제314조 제1항), `위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말한다. 쟁의행위로서 파업( 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호)도, 단순히 근로계약에 따른 노무의 제공을
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헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2004헌마562 전원재판부

가.일반적으로 법률에서 예정한 구체적인 집행행위를 매개로 하여 그 법률이 비로소 국민 개개인의 기본권에 영향을 미칠 수 있게 되므로 개개의 국민은 먼저 일반쟁송의 방법으로 구체적인 집행행위를 대상으로 하여 그로 인한 기본권침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 순서이고 이는 최후·보충적인 기본권 구제수단이라는 헌법소원심판의 본질로부터 당연히 요청
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헌법재판소 2014. 1. 28. 선고 2012헌마431,2012헌가19(병합) 전원재판부

가. 헌법 제8조 제1항 전단은 단지 정당설립의 자유만을 명시적으로 규정하고 있지만, 정당의 설립만이 보장될 뿐 설립된 정당이 언제든지 해산될 수 있거나 정당의 활동이 임의로 제한될 수 있다면 정당설립의 자유는 사실상 아무런 의미가 없게 되므로, 정당설립의 자유는 당연히 정당존속의 자유와 정당활동의 자유를 포함하는 것이다. 한편, 정당의 명칭은 그 정
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헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2009헌라8,9,10(병합) 전원재판부

가. 권한쟁의심판에서는 처분 또는 부작위를 야기한 기관으로서 법적 책임을 지는 기관만이 피청구인적격을 가지므로, 이 사건 심판은 의안의 상정·가결선포 등의 권한을 갖는 국회의장을 상대로 제기되어야 한다. 국회부의장은 국회의장의 직무를 대리하여 법률안을 가결선포할 수 있을뿐( 국회법 제12조 제1항), 법률안 가결선포행위
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헌법재판소 2014. 8. 28. 선고 2013헌마359 전원재판부

가. 심판대상조항이 제한하고 있는 직업의 자유는 국가자격제도정책과 국가의 경제상황에 따라 법률에 의하여 제한할 수 있는 국민의 권리에 해당한다. 국가정책에 따라 정부의 허가를 받은 외국인은 정부가 허가한 범위 내에서 소득활동을 할 수 있는 것이므로, 외국인이 국내에서 누리는 직업의 자유는 법률에 따른 정부의 허가에 의해 비로소 발생하는 권리이다. 따라
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헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2010헌바54,407(병합) 전원재판부

가. (1) 형법 제314조 제1항에서의 `위계’란 사람을 속이거나 유혹하거나 사람의 착오·부지를 이용하는 일체의 수단을 의미하고, `위력’은 사람의 의사의 자유를 제압, 혼란케 할 만한 유형·무형의 일체의 세력을 의미하며, `업무’란 사람이 그 사회적 지위에 있어서 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 의미하고,
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