이사의 경영판단과 업무상 배임

강동범

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자료유형: 학술저널

저자정보: 강동범

저널정보: 이화여자대학교 법학연구소 법학논집 법학논집 제14권 제3호

발행연도: 2010.1

수록면: 33 - 55 (23page)

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이 글은 이사의 경영판단이 업무상배임죄를 구성하는가와 관련하여, 미국판례에서 유래하여 우리 상법은 물론 형사법에도 최근 그 도입이 논의되고 있는 경영판단원칙의 도입 여부가 업무상배임죄의 성부에 영향을 줄 것인가를 검토하였다. 다수 견해는, 특별히 경영판단원칙을 고려하지 않고 모험거래에 있어 본인의 동의 또는 추정적 승낙을 근거로 배임행위에 해당하지 않는다고 한다. 그 외에 이사가 회사의 이익을 위해 합리적인 정보에 기하여 신중하게 판단한 모험거래는 배임행위가 아니거나 고의가 없는 결과가 된다는 견해, 이사의 정상적인 업무수행 과정에서의 거래행위는 위법성이 조각된다는 견해가 있다. 이에 반해 법질서통일, 경영판단의 전문성･특수성 존중, 배임행위의 제한필요성을 이유로 경영판단원칙을 업무상배임죄의 해석에 고려하여야 한다는 입장도 있다. 그 구체적인 방법으로, 의도적 고의가 필요하다는 견해, 배임죄의 성부에 있어 이사에게 과중한 책임이 지워질 경우에 한계원리로 작용할 수 있도록 함이 타당하다는 견해 그리고 본인동의이론과 경영판단원칙을 도입하여 경영의 논리를 기초로 업무상배임죄의 구성요건해당성을 인정하지 않는 경우를 확장할 필요가 있다는 견해가 있다. 판례가 이사의 업무상배임죄와 관련하여 경영판단원칙을 수용하고 있는가에 대해 논란이 있으나 문제된 사례에서 경영판단원칙의 요건 및 그것에 해당하는지를 전혀 언급하고 있지 않다는 점에서 아직은 이 원칙을 형법에 수용하지 않았다고 할 것이다. 다만 판례는 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준이 유지되어야 한다고 하여, 업무상배임죄의 고의에 관하여 ‘의도’적 고의를 요구하는 듯한 설시를 하고 있다. 이들 견해는 다음과 같은 문제점이 있다. 동의나 추정적 승낙을 근거로 할 경우 법인인 회사는 사실상 동의할 수 없다는 점에서 문제가 있다. 의도적 고의필요설이나 판례와 같이 고의제한으로 접근할 경우 고의는 미필적 고의를 포함하는데 손해의 가능성에 대한 인식이 전혀 없는 경영판단은 거의 없으므로(통상의 경영판단은 위험의 회피가 아닌 감수를 전제) 고의를 부정하기는 불가능하며, 경영판단에 대해서만 의도적 고의로 제한해서 해석할 이론적 근거가 없으므로 타당하지 않다. 또한 경영판단원칙이 추구하는 목적은 이미 배임죄의 해석론에 반영되어 있으므로, 이 원칙을 직접적으로 형법에 도입하여 배임죄의 성립을 제한할 필요는 없다고 생각한다. 나아가 배임죄를 제한해서 해석하는 방법으로 경영판단원칙을 고려하여야 한다는 주장 역시 타당하지 않다. 왜냐하면 이 원칙은 이미 배임죄의 해석에 반영되어 있고 제한할 구체적인 기준을 제시하지 않고 있으며, 경영판단의 경우에 한하여 배임죄를 제한하여야 하는 것은 아니기 때문이다. 즉 배임죄(업무상배임죄 포함)의 구성요건 중 타인의 사무처리를 엄격하게 해석하고, 손해발생을 법문언대로 침해범으로 해석하여야 한다는 것은 경영판단에 대해서만 적용되어야 하는 것은 아니다. 따라서 이사의 성실하고 공정한 경영판단은 배임행위에 해당하지 않는다고 보아야 한다.

In connection with the debate whether director’s business judgment constitutes a crime of occupational breach of trust or not, this study is focused on the issue that the crime of occupational breach of trust depends upon the acceptance of business judgment rule. Without considering the principle of the business judgment rule, ⅰ) the majority’s point of view is that it is not a trust breaching, based upon one’s own agreement or a presumption of consent to the risk transactions. The others view this matter from a different standpoint, too. ⅱ) A risk transaction which directors pass careful judgment under the reasonable information for the good of the company is not a trust breaching at all or at least without an intention. ⅲ) A transaction in the director’s normal business operation is an acceptable reason for the exemption of illegality. On the contrary, some people think that it is necessary to interpret the crime of occupational breach of trust with considering the business judgment rule, because of the unification of the law and order, the specialty of the business judgment and the needs to restrict the trust breaching. From this perspective, the concrete views are as follows: ⅰ) it is necessary to have deliberate intentions. ⅱ) it is appropriate to act as a principle of limitation, in case that it causes overburden to directors when considering the crime of occupational breach of trust. ⅲ) there is a need to extend the case, which is not accepting the violation of a regulation of the crime of occupational breach of trust. There is an argument whether the court accepts the business judgment rule or not. However, the court does not seem to accept it until now, because there is no comment about its requirements and so on. Nevertheless, the court says that the strict level of translation should be maintained that the intention of crime is submitted just in case intentional behavior is identified. In this sense, it seems like “deliberate” intention is required. These views have problems as follows: based on one’s own agreement or a presumption of consent, it is virtually unacceptable to the corporate. According to the deliberate intention theory or precedent, the intention consists of willful negligence as well. However, there are few business judgments which don’t care about the possibility of making loss (Common business judgments are based not on risk-avoiding but on risk-taking). For that reason, it is impossible to deny the intention. In addition, the purpose of the business judgment rule is already reflected on the translation of the crime of breach of trust. Therefore, it is not necessary to introduce this principle to the Criminal Law so that to limit the establishment of the crime. Furthermore, it is not logical to say that the business judgment rule should be considered by translating the crime of breach of trust restrictively. Because this rule is already reflected to the translation of the crime and there is no specific standard to limit it. Besides, it is not proper to limit the crime just a case of business judgment. Therefore, director’s sincere and fair business judgment is not applicable to trust breaching.

#경영판단 #업무상배임 #배임행위 #Business Judgment #Occupational Breach of Trust #Trust Breaching

참고문헌 (22)

참고문헌 신청

D.J. Block / 1998 / The Business Judgment Rule－Fiduciary Duties of Corporate Directors / Aspen Law & Business 1

구회근 / 2005 / 업무상 배임죄와 경영판단원칙 - 대법원판례를 중심으로 - / 법조 54 (11) : 55 ~ 105

김성돈 / 2009 / 형법각론 / SKKUP

김일수 / 2009 / 새로운 형법각론 / 박영사

문정해 / 2009 / 미국의 최근 판결동향에 따른 경영판단원칙의 수용가능성 검토 : 경영판단원칙의 개념에 관한 사법심사의 접근방식을 중심으로 / 상사법연구 27 (4) : 161 ~ 199

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