부진정부작위범의 정범기준으로서 의무범이론 -Roxin의 이론을 중심으로-

김동률

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김동률

저널정보: 한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제19권 제1호

발행연도: 2017.1

수록면: 55 - 84 (30page)

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작위범에 있어 행위지배 여부가 정범성의 핵심을 이룬다는 데 대해서는 큰 이견이 없다. 하지만 부진정부작위범의 영역에서 정범과 공범을 어떻게 구분해야 하는가에 대해서는 여전히 논란이 있다. 부진정부작위범에도 작위범과 같이 행위지배를 기준으로 구분해야 한다는 견해가 있는가 하면, 작위범과 전혀 다른 기준이 적용되어야 한다는 주장도 있고 양자를 절충하려는 노력도 있다. 우리의 판례는 부진정부작위범의 정범성립에는 보증인 의무의 위반 및 결과발생과의 인과관계 외에도 보증인이 당해 부작위를 통한 사태의 지배를 요구한다. 하지만 부작위는 거동성을 동반하는 작위와는 그 작동방식이 전혀 다르고, 보증인은 작위범과 달리 특별한 법적의무를 지고 있다는 점에서 작위범과 동일한 정범성의 표지가 적용될 수는 없다. 오늘날 통설적 지위를 가지는 록신의 행위지배론(의무범론)에 따르면 행위지배가 정범성의 표지가 되는 지배범과 특별한 법적의무위반이 그 표지가 되는 의무범은 명확히 구분되어야 한다. 그리고 부진정부작위범은 보증인의무로 인해 대표적인 의무범에 해당하게 된다. 부진정부작위범과 행위지배는 양립할 수 없는 개념이다. 기업범죄, 환경범죄, 조직범죄, 체제범죄 등 시스템 범죄는 흔히 불법을 방치하고 묵인하는 결정권자의 부작위를 수단으로 한다. 보증인 의무는 애당초 그 존재여부 만이 문제될 뿐이어서 정범만이 성립할 수 있고 그 의무위반의 수준이나 내용에 따라 정범 혹은 공범이 성립하는 것이 아니다. 의무범의 성립요건이 너무 완화된다는 우려가 있을 수 있다. 하지만 의무위반만으로 정범이 성립한다는 것이 범죄의 성립이 쉬워짐을 의미하지 않는다. 그가 처벌되기 위해서는 에너지적 작용을 동반한 범죄행위와 동등 또는 그 이상의 불법으로 평가받을 만큼 중한 법적의무를 위반해야 한다. 오히려 이러한 중대한 법적의무위반에 작위범의 정범성 표지인 사태의 지배까지 요구하면 부작위범의 성립요건을 한층 강화시키는 부당한 결과를 초래한다. 국내에서도 그간 의무범론에 대한 많은 논의가 진행되었고 최근 많은 학자들의 지지를 바탕으로 유력한 이론으로 자리잡아 가고 있다. 또한 형법 제18조는 의무범론을 받아들이기에 적합하게 규정되어 있다. 의무범론이 광범위한 부진정부작위범에 대응하기에 유용한 법이론적 도구임에도 의문이 없다. 위험이 일상화된 현대사회는 이제 의무범론을 과감히 받아들이고, 적극 활용해야 할 시점에 와 있다.

Die Geschichte der Beteiligungslehre belegt die steten Bestrebungen zur Klärung der Frage, wer von mehreren Beteiligten an einer Straftat der Täter und wer Teilnehmer ist. In der heutigen Rechtswissenschaft herrscht bei der Lösung dieser Abgrenzungsproblematik bei den Herrschaftsdelikten überwiegende Einigkeit. Dagegen stellt die Abgrenzung der Beteiligungsformen bei den Pflichtdelikten und Unterlassungsdelikten bis heute ein ungelöstes Problem dar. Die diesem Abgrenzungsproblem zugrndeliegende Kernfrage lautet daher: Wie ist die Abgrenzung bei denjenigen Delikten vorzunehmen, deren Tatbestandstruktur eine Sonderpflicht in der Person des Täters voraussetzt. Bei der Such nach der Lösung dieses Problems stehen sich verschiedene Theorien gegenüber, die ihrerseits auf unterschiedliche Kriterien zurückgreifen. Eine vernünftige Lösung ist Roxins Pflichtdeliktslehre, danach gibt es eine Gruppe von Delikten, bei denen nur derjenige im Zentrum einer Tatbestandsverwirklung steht, der eine besondere, nicht jedermann treffende Pflicht verletzt hat. Nach Pflichtdeliktstheorie ist bei mehreren Beteiligten derjenige als Zentralgestalt des Geschehens (Täter) anzusehen, der die ihn treffende vortatbestandliche Pflicht verletzt und auf diese Weise durch Tunt oder Unterlassen zum Erfolg beiträgt, wohingegen das Maßdes äußeren Anteils am Erfolg oder die Tatherrschaft gleichgültig ist. Bei Pflichtdelikten handelt also nur derjenige tatbestandsmäßig, der die Sonderpflicht verletzt, ohne dass es auf die Herrschaft über das äußere Geschehen im Geringsten ankäme. Bei Pflichtdelikten kommt es bei Bestimmung der Täterschaft nicht mehr auf die Tatbeherrschung an, denn Täter ist immer schon, wer den Erfolg durch Verletzung der Tatbestandspzifischen Pflicht bewirkt. Die Tatherrschaft zeigt sich beim Unterlassen als ungeeignetes Kriterium, denn das Unterlassen bedeutet gerade ein NIchtstun und ein solches kann man nicht beherrschen oder steuen. Der Garant kann das Geschehen als eigenes nicht gewollt haben, und trotydem Täter sein. Denn der Garant ist aufgrund des Innehabens einer rechtlichen Sonderpflicht Täter, denn ihm obliegt, unabhängig von seinem Willen oder einer Beherrschung des Geschehens, die Erfolgsabwendung.

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참고문헌 (45)

참고문헌 신청

Arzt, Gunther / 1980 / Zur Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdelikt / JA

Bloy, Rene / 1985 / Die Beteiligungsform als Zurechnungstzpus. im Strafrecht

Bottke, Wilfried / 1992 / Taterschaft und Gestaltungsherrschaft ? Zur Struktur von Taterschaft bei aktiver Begehung und Unterlassung als Baustein eines gemeineuropaischen Strafrechtssys

Gallas, Wilhelm / 1954 / Materialien zur Strafrechtsreform, 1. Bd., Gutachten des Strafrechtslehrer

Gallas, Wilhelm / 1960 / Strafbares Unterlassen im Fall einer Selbsttotung / JZ

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