유기죄의 보호의무

안원하

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자료유형: 학술저널

저자정보: 안원하 (부산대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第62卷第3號(通卷第109號)

발행연도: 2021.8

수록면: 61 - 77 (17page)

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유기죄가 성립하려면 행위자에게 이른바 보호의무, 즉 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무가 있어야 한다. 그런데 이러한 보호의무를 어떻게 이해할 것인가, 특히 이러한 보호의무의 발생근거를 어디까지 인정할 것인가를 두고 견해가 갈리고 있다. 유기죄의 법률상 또는 계약상의 의무를 예시에 지나지 않는다고 해석하면서 널리 사무관리·관습 또는 조리에 의해서도 유기죄의 보호의무가 인정될 수 있다고 해석하는 입장이 있는가 하면, 형법 제271조 제1항이 보호의무를 명확히 법률상 또는 계약상의 의무에 한정하고 있다는 점을 지적하면서 이 견해에 반대하는 입장이 대립하고 있다.
그러나 이런 견해차는 부진정부작위범의 보증의무를 정하고 있는 형법 제18조 역시 형법 제271조 제1항이 보호의무의 발생근거 중 하나로 규정하고 있는 법률이라는 사실을 상기하면 쉽게 극복할 수 있다고 본다. 더 나아가서 이런 해석을 취할 수 없었던 것은 다소간 오해에 기인한 것으로 보인다. 특히 부진정부작위범의 보증의무 내지 보증인 지위에 대한 오해 때문에 유기죄의 보호의무 해석에 혼란이 생긴 것 같다.
종래의 통설과 지금의 다수설 및 판례가 견해를 달리하게 된 이유는 부진정부작위범의 보증의무에 대한 오해에서 비롯되었다고 본다. 이른바 보증인설이 처음 등장했을 때, 보증의무는 법적 의무이고 법적 의무는 당연히 법적 형식에서만 나온다고 생각했다. 그래서 부진정부작위범의 보증의무는 법적 형식인 법령 또는 계약에서만 도출된다고 생각했던 것이다. 이것이 “형식적 법의무설” 또는 줄여서 “형식설”이라고 불리는 견해이
다. 이와 달리 전혀 다른 관점에서 보증의무의 발생근거를 설명하려는 시도도 등장하게 되었는데, 이것이 우리가 잘 아는 이른바 기능설이라는 것이다. 형식설을 유지하면서 땜질을 계속하건, 기능설의 관점에서 보증의무를 이해하건, 아무튼 보증의무의 근거는 형식적으로 파악할 것이 아니라 실질적으로 이해해야 할 것이다.
지금과 같은 이러한 견해차는 부진정부작위범의 보증인지위에 대한 오해에서 비롯된 것이고, 부진정부작위범의 보증인지위의 본질과 그 발생근거를 이해하면 쉽게 해소될 수 있는 문제이다. 유기죄의 보호의무의 발생근거는 형법 제271조 제1항에 규정된 법률에 형법 제18조도 당연히 포함된다는 점, 그리고 형법 제18조의 보증인지위의 발생근거를 이른바 기능설의 입장에서 이해하면 합리적으로 해결할 수 있다.

In order to establish a crime of abandonment, an actor must have a so-called duty to protect, namely a legal or contractual duty.
There are two different views on how to understand this duty to protect, especially the grounds of the duty. The one is a view interpreting that duty to protect of the abandonment can be widely recognized by management of affairs, custom or naturalis ratio. This view says that the “legal or contractual duty to protect” of the Article 271 (1) is nothing more than an example. The other view is opposed to this opinion pointing out that Article 271 (1) of the criminal act clearly limits the obligation to legal or contractual duty to protect.
However, such differences can be easily overcome by understanding that the Article 18 is also one of the ground for legal duty to protect provided by the Article 271 (1). This interpretation could not be made because there was some misunderstanding. In particular, misunderstanding about the duty of guarantor or status of guarantor for the omission crime seems to have caused confusion in interpreting the duty to protect of abandonment.
When the so-called theory of guarantor, it was thought that duty of guarantor was a legal duty and the legal duty naturally came only from the statutes or contracts. That is why it was thought that the duty of guarantor of the omission was derived only from the legal form of legislation or contracts. This is a view called “Formal theory”. This formal theory soon struck a snag. This is because formal theory could not produce a reasonable conclusion.
So there has also been an attempt to give up tinkering with formal theory and explain the basis for the occurrence of the duty of guarantor from a completely different perspective, which is what we call functional theory. There can be no further disputes in that the basis of the duty of guarantor should be substantially understood rather than formally.
This difference in opinion now stems from a misunderstanding of the status of guarantor of omission, which can be easily resolved by understanding the nature of the status of guarantor and the basis. The problem of grounds of the duty to protect for the criminal abandonment could reasonably get solved by understanding that the Article 18 is also one of the ground for legal duty to protect provided by the Article 271 (1), and by understanding from the standpoint of the so-called functional theory.

#유기죄 #보호의무 #법령상·계약상 보호의무 #부작위범 #보증인지위 #보증의무 #abandonment #duty to protect #legal and contractual duty to protect #omission #status of guarantor #duty of guarantor

참고문헌 (7)

참고문헌 신청

김태명 / 2016 / 보호의무 없는 자의 작위에 의한 유기행위의 가벌성 / 비교형사법연구 18(2):173~202

류전철 / 2004 / 유기죄 해석론의 비판적 고찰 / 비교형사법연구 6(2-1):59~82

서효원 / 2017 / 유기죄의 주체인 법률상, 계약상 보호의무 있는 자의 범위 / 법조 66(1):351~395

안정빈 / 2019 / 유기죄에서 의무범 이론의 적용가능성 -유기치사죄와 부작위 살인죄의 구별을 중심으로- / 원광법학 35(3):71~95

오병두 / 2016 / 계약상의 부조의무와 유기죄 - 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도12302 판결 - / 법조 65(9):634~661

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