입법부작위 헌법소원심판의 적법요건 연구

홍일선

doi:10.18215/kwlr.2019.57..185

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자료유형: 학술저널

저자정보: 홍일선 (한림대학교)

저널정보: 강원대학교 비교법학연구소 강원법학 江原法學 제57권

발행연도: 2019.6

수록면: 185 - 216 (32page)

DOI: 10.18215/kwlr.2019.57..185

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헌법소원의 대상으로 입법부작위는 진정입법부작위와 부진정입법부작위로 구별되며, 이 중 공권력의 불행사에 대한 헌법소원심판은 진정입법부작위만 포함된다. 독일 연방헌법재판소와 우리 헌법재판소는 권력분립의 원리를 근거로 입법부작위에 대한 헌법소원의 대상성을 소극적으로 판단한다. 다만 헌법의 명시적 입법의무나 기본권보호의무로부터 도출되는 입법의무를 이행하지 않은 경우는 그 대상성을 인정하고 있다. 입법부작위 헌법소원에서 입법의무의 존재 여부는 심판대상인 부작위의 개념 자체에 포함되는 것으로 적법요건 단계에서 판단해야 한다. 다만 입법의무의 존재 여부가 입법부작위 헌법소원에서는 가장 본질적인 문제에 해당되므로, 이에 대한 판단에 좀 더 신중을 가할 것이 요구된다. 입법부작위를 대상으로하는 헌법소원에서는 입법권의 행사에 대한 헌법소원의 경우와 마찬가지로, 보충성 원칙이 요구되지 않는다. 공권력의 적극적인 행사로 기본권이 침해된 경우 침해행위의 종료와 위법상태의 계속이 단계적으로 발생하지만, 부작위에 의한 기본권침해는 부작위가 존재하는 한 기본권의 침해상태가 계속적으로 존재한다. 따라서 입법부작위 헌법소원에는 청구기간이 적용되지 않는다. 기본권 침해가능성 요건은 입법부작위 헌법소원심판에서도 그대로 적용된다. 법률자체가 존재하지 않는 입법부작위의 경우 법률의 집행행위가 불가능하므로 기본권침해의 직접성은 원칙적으로 인정된다. 권리보호이익과 심판이익에 대한 요건은 입법부작위 헌법소원에도 그대로 적용된다.

#입법부작위 #진정입법부작위 #부진정입법부작위 #기본권보호의무 #헌법소원의 적법요건 #Unterlassen des Gesetzgebers #echtes Unterlassen des Gesetzbegers #unechtes Unterlassen des Gesetzgebers #grundrechtliche Schutzpflicht #Zulässigkeitsvoraussetzungen der Verfassungsbeschwerde

참고문헌 (27)

참고문헌 신청

김하열 / 2014 / 헌법소송법 / 박영사

문흥수 / 1995 / 공권력의 행사 또는 불행사 위헌무효확인헌법소원 / 법조 461

사봉관 / 2007 / 행정청의 부작위로 인한 기본권 침해의 구제 ― ‘한일 청구권협정’에 따른 중재요청불이행 위헌확인 사건에 대한 헌법재판소 결정(98헌마206)의 검토를 포함하여 ― / 헌법학연구 13(4):127~165

성낙인 / 2012 / 헌법소송론 / 법문사

이석연 / 1995 / 심천계희열박사화갑기념논문집(Ⅰ) / 박영사

이 논문과 연관된 판례 (30)

헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 90헌마174 全員裁判部

가. 1. 어떠한 사항을 법규(法規)로 규율할 것인가의 여부는 특단의 사정이 없는 한 입법자의 정치적, 경제적, 사회적 각종 고려하에서 정하여지는 입법정책(立法政策)의 문제이므로, 국민이 국회(國會)에 대하여 일정한 입법(立法)을 해달라는 청원(請願)을 함은 별론으로 하고, 법률(法律)의 제정(制定)을 소구(訴求)하는 헌법소원은 헌법상
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헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 94헌마235 전원재판부〔각하〕

1. 형사소송법 제420조가 규정하는 재심이유 외에 "유죄의 확정판결을 받은 후 동 판결에서 인정한 사실과 법률적 가치판단이 상치되어 양립할 수 없는 사실의 인정에 관한 확정판결이 있는 때"를 별도의 재심이유로 규정하지 아니한 것은 이른바 부진정입법부작위에 해당하는 것이므로, 이에 대하여 재판상 다툴 경우에는 형사소송법 제420조 그 자체를
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헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 98헌마75 전원재판부〔각하〕

1. 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 직접 도출되는 작위의무나 법률상의 작위의무가 특별히 구체적으로 존재하여 이에 의거하여 기본권의 주체가 그 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 불구하고 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용되므로, 이러한 작위의무가 없는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 부적법
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헌법재판소 1992. 10. 1. 선고 92헌마68,76 全員裁判部

가. 국립대학(國立大學)인 서울대학교(大學校)의 “94학년도(學年度) 대학입학고사주요요강(大學入學考査主要要綱)”은 사실상의 준비행위(準備行爲) 내지 사전안내(事前案內)로서 행정쟁송(行政爭訟)의 대상이 될 수 있는 행정처분(行政處分)이나 공권력(公權力)의 행사(行使)는 될 수 없지만 그 내용이 국민(國民)의 기본권(基本權)에 직접 영향을
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헌법재판소 2007. 5. 31. 선고 2003헌마579 전원재판부

가. 산안법 시행규칙 [별표 1]의 산정기준은 산업재해발생률을 산정할 수 있는 구체적인 요소들과 산식을 나타내고 있는 것일 뿐 그 자체는 중립적인 성질의 것으로서 청구인들의 기본권을 직접 제한하는 것이라고 보기 어렵다. 즉, 노동부장관은 매년 이 산정기준에 따라 대상 건설업체들에 대하여 개별적인 산업재해율과 전체 대상기업의 평균재해율을 산정
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헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2016헌마626 전원재판부 결정

가. 청구인은 대한민국으로 귀환하기 전에 사망한 국군포로의 보수 기타 대우와 지원에 관하여는 아무런 입법조치가 이루어지고 있지 않다고 주장하나, 국군포로법은 제9조 제1항, 제11조 제1항, 제15조 제1항 등을 통하여 등록포로에 대해서는 보수와 위로지원금을 지급하고, 귀환하기 전에 사망한 국군포로에 관해서는 그 억류지출신 포로가족에게 지원금을 지급하도록
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헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2013헌마266 결정

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헌법재판소 2017. 12. 26. 선고 2017헌마1351 결정

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헌법재판소 2016. 12. 27. 선고 2016헌마1076 결정

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헌법재판소 2016. 11. 1. 선고 2016헌마902 결정

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헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌마246 전원재판부〔위헌확인 · 각하〕

1.(1)치과의사로서 전문의가 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 수련을 거쳐 보건복지부장관의 자격인정을 받아야 하고(의료법 제55조 제1항) 전문의의 자격인정 및 전문과목에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는바(동조 제3항), 위 대통령령인 `규정` 제2조의2 제2호(개정 1995. 1. 28)는 치과전문의의 전문과목을 "구강
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헌법재판소 1997. 11. 27. 선고 94헌마60 전원재판부〔위헌확인〕

가. 검사의 수사기록 열람·등사거부행위에 대하여는 형사소송법상의 준항고가 허용되지 아니하고 행정심판법이나 행정소송법상의 행정쟁송이 허용된다 하더라도 그에 의하여 권리가 구제될 가능성이 없어서 청구인에게 위와 같은 절차의 선이행을 요구하는 것은 청구인으로 하여금 불필요한 우회절차를 강요하는 것이 된다 할 것이므로 위와 같은 경우에는 헌법재판소
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헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 92헌마144 全員裁判部

가. 헌법소원(憲法訴願)의 본질은 개인의 주관적(主觀的) 권리구제(權利救濟)뿐만 아니라 객관적(客觀的)인 헌법질서(憲法秩序)의 보장(保障)도 겸하고 있는 것인데, 미결수용자의 서신에 대한 검열이나 지연발송 및 지연교부행위는 헌법상 보장된 통신(通信)의 자유(自由)나 비밀(秘密)을 침해받지 아니할 권리 및 변호인(辯護人)의 조력(助力)을
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헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2015헌마1177·1220, 2016헌마6·17·25·64(병합) 결정

1.헌법 제41조 제3항은 국회의원선거에 있어 필수적인 요소라고 할 수 있는 선거구에 관하여 직접 법률로 정하도록 규정하고 있으므로, 피청구인에게는 국회의원의 선거구를 입법할 명시적인 헌법상 입법의무가 존재한다. 나아가 헌법이 국민주권의 실현 방법으로 대의민주주의를 채택하고 있고 선거구는 이를 구현하기 위한 기초가 된다는 점에 비추어 보면, 헌법 해석상으로
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헌법재판소 1989. 3. 17. 선고 88헌마1 全員裁判部

가. 입법행위(立法行爲)의 소구청구권(訴求請求權)은 원칙적으로 인정될 수 없고 다만 헌법(憲法)에서 기본권보장(基本權保障)을 위하여 법령(法令)에 명시적(明示的)인 입법위임(立法委任)을 하였을 때, 그리고 헌법해석상(憲法解釋上) 특정인에게 구체적인 기본권(基本權)이 생겨 이를 보장(保障)하기 위한 국가의 행위의무(行爲義務) 내지 보호의
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헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2003헌마916 전원재판부

가.공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있어 이에 의거하여 기본권의 주체가 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되는 것이므로, 작위의무가 없는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 부적법하다. 따라서, 기본권의 주체가 행정기관의
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헌법재판소 1993. 3. 11. 선고 89헌마79 全員裁判部

가. 보건사회부장관(保健社會部長官)의 한의사(韓醫師)의 침구술(鍼灸術) 시술행위에 대한 부단속(不團束)이 위헌(違憲)으로 판단되어 청구인의 이 부분 청구(請求)가 인용되어 한의사(韓醫師)가 침구술(鍼灸術)의 시술을 하지 못하게 된다고 하여도 이로 인하여 침구사(鍼灸師) 자격이 없는 청구인 자신의 법적(法的) 지위(地位)가 그 전에 비하
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헌법재판소 1989. 7. 28. 선고 89헌마1 全員裁判部

가. 기본권(基本權) 보장(保障)을 위한 법규정(法規定)이 불완전(不完全)하여 그 보충(補充)을 요(要)하는 경우 그 입법부작위(立法不作爲)를 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 대상으로 삼을 수는 없으므로 부적법(不適法)하다.
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헌법재판소 2017. 3. 21. 선고 2017헌마220 결정

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헌법재판소 2016. 10. 11. 선고 2016헌마833 결정

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헌법재판소 1996. 6. 13. 선고 95헌마115 전원재판부〔각하〕

가. 형(刑)의실효(失效)등에관한법률(法律) 제8조 제1항은 형(刑)이 실효(失效)된 경우 등 소정의 사유가 있는 경우에 전과기록(前科記錄) 중 수형인명표(受刑人名票)의 폐기(廢棄) 및 수형인명부(受刑人名簿) 중 해당란의 삭제(削除)에 관하여만 규정하고 수사자료표(搜査資料表)에 관하여는 아무런 규정도 하지 않음으로써 반대해석에 의하
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헌법재판소 2017. 1. 18. 선고 2017헌마21 결정

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헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 93헌마251 全員裁判部

헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 하므로, 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없는 것인바, 이 사건의 경우 심판대상조항이 1995.8.4.
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헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 2000헌마327 전원재판부

가.유치장 수용자에 대한 신체수색은 유치장의 관리주체인 경찰이 피의자 등을 유치함에 있어 피의자 등의 생명·신체에 대한 위해를 방지하고, 유치장 내의 안전과 질서유지를 위하여 실시하는 것으로서 그 우월적 지위에서 피의자 등에게 일방적으로 강제하는 성격을 가진 것이므로 권력적 사실행위라 할 것이며, 이는 헌법소원심판청구의 대상의 되는
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헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 89헌마2 全員裁判部

가. 군정법령(軍政法令)에 의하여 수용(收用)된 사설철도회사(私設鐵道會社)의 주주(株主) 등 재산관계권리자로서 군정법령(軍政法令)에 따라 적법하게 보상신청서를 제출함으로써 보상청구권(補償請求權)을 확정적으로 취득한 자 또는 그로부터 위 보상청구권(補償請求權)을 승계취득한 자는 이 사건 입법부작위(立法不作爲)와 자기관련성이 있고, 보상청
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헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 2000헌마735 전원재판부

가. 헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있는 본질적인 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로 어디까지나 지방자치단체의 자치권으로 헌법은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있을 뿐이지 주민투표에 대하여는 어떠한 규정
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헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 94헌마136 全員裁判部

가. 공정거래법(公正去來法)은 고발(告發)에 대한 이해관계인(利害關係人)의 신청권(申請權)을 인정하는 규정(規定)을 두고 있지 아니할 뿐만 아니라, 법해석상(法解釋上)으로도 공정거래위원회(公正去來委員會)의 고발권행사(告發權行使)가 청구인(請求人)의 신청(申請)이나 동의(同義) 등의 협력(協力)을 요건으로 하는 것이라고 보아야 할 아무런
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헌법재판소 2005. 7. 5. 선고 2005헌마546 결정

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헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172,173(병합) 전원재판부〔한정위헌 · 취소 · 취

가. (1) 헌법 제107조는 구체적 규범통제절차에서의 법률에 대한 위헌심사권과 명령·규칙·처분에 대한 위헌심사권을 분리하여 각각 헌법재판소와 대법원에 귀속시킴으로써 헌법의 수호 및 기본권의 보호가 오로지 헌법재판소만의 과제가 아니라 헌법재판소와 법원의 공동과제라는 것을 밝히고 있다.
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헌법재판소 1999. 3. 25. 선고 97헌마99 전원재판부

가. 공직선거및선거부정방지법 제38조 제1항은 국민 중 국내에 거주하고 있는 국민에 대하여 부재자투표를 할 수 있는 권리를 인정하고 있을 뿐 해외에 거주하고 있는 국민에 대하여서는 부재자투표를 할 수 있는 권리를 인정할 수 없음을 분명히 하고 있으므로 이른바 부진정입법부작위에 해당한다.
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홍일선

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