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[국문초록] 헌법재판소법 제68조 제1항에서는 공권력의 행사 이외에 공권력의 불행사도 헌법소원의 대상으로 된다고 규정하고 있고, 특히 행정권력의 부작위에 의한 기본권 침해의 가능성과 그 구제의 필요성은 매우 크다. 그런데 헌법재판소는, “공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 불구하고 공권력의 주체가 그 의무를 게을리 한 경우에 한하여 허용되며, 기본권의 침해 없는 행정행위의 단순한 부작위는 헌법소원의 대상이 되지 않는다.”고 판시함으로써, 헌법소원의 대상이 되는 행정권력의 부작위를 매우 제한적으로만 인정하고 있다. 그러나 기본권은 행정권력을 포함한 모든 국가권력을 기속하고, 헌법소원제도는 본질적으로 국민의 기본권침해의 구제절차로서의 기능을 하는 것이므로, 법원에서 구제받기 힘든 행정권력의 부작위에 대하여는 헌법소원의 대상적격을 인정하여야 하고, 이를 위하여 적법요건 판단 단계에서 요구되는 일반적 작위의무와 본안 판단 단계에서 요구되는 구체적 작위의무를 구별할 필요가 있다. 행정권력의 일반적 작위의무는 헌법 제10조에서 선언하고 있는 국가의 기본권보호의무에서 도출될 수 있고, 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원제도가 남용될 우려는 침해되는 기본권의 중대성, 즉 국민의 생명, 신체에 관련된 기본적 인권의 침해가능성을 요건으로 한다면 완화될 수 있을 것이다. 물론 행정부의 재량이 인정되는 영역에서는 행정권력의 구체적 작위의무를 인정하기 어려운 경우가 대부분이겠지만, 헌법재판소가 행정권력에게 일반적 법적 작위의무가 있음을 확인하는 것만으로도 국민의 기본권 보장에 기여할 수 있다고 생각한다.
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