대법원의 파기환송판결과 재판소원 대상

허완중

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자료유형: 학술저널

저자정보: 허완중 (전남대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제159호

발행연도: 2017.4

수록면: 71 - 98 (28page)

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헌법 제111조 제1항 제5호를 구체화하는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 법원의 재판을 헌법소원심판 대상에서 제외한다. 그러나 헌법재판소는 원칙적으로 재판소원을 인정하지 않으면서도, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 대해서 한정위헌결정을 내림으로써 예외적으로 재판소원을 허용한다. 따라서 헌법재판소의 법률에 대한 위헌결정에 어긋나는 법원의 재판에 대해서는 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판 대상이 될 때도 청구가 적법하려면 당연히 보충성원칙을 충족하여야 한다. 따라서 불가쟁력(형식적 확정력)이 있는 재판만 헌법소원심판 대상이 될 수 있다. 그래서 일반적으로 최종심의 종국판결이 재판소원 대상이 된다. 그런데 대법원은 인용판결을 내릴 때 파기자판판결이 아니라 파기환송판결을 원칙으로 한다. 대법원이 파기환송판결을 내리면 해당 사건은 여전히 해결되지 않고 해당 소송은 확정되지 않는다. 이러한 점 때문에 대법원의 파기환송판결이 중간판결인지 아니면 종국판결인지가 다투어진다. 나아가 대법원의 파기환송판결을 종국판결로 보더라도 그것이 ‘확정된’ 종국판결인지와 관련하여 견해가 갈린다. 대법원의 파기환송판결은 상고심을 완결시켜서 상고심에서 이탈시키므로 종국판결에 해당한다. 그리고 확정력 있는 종국판결의 정의는 물론 당사자의 신속한 권리구제와 법적 안정성 보장 그리고 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원에 비추어 환송 후 확정된 원심판결이 아니라 대법원의 파기환송판결을 헌법소원심판 대상으로 삼는 것이 타당할 것이다.

Article 68, Section 1 of the Constitutional Court Act, which specifies Article 111, Section 1, Clause 5 under the Constitution, excludes the judgments of the ordinary courts from the subject of adjudication on constitutional complaints. However, while in principle, the Constitutional Court does not allow constitutional complaints to be filed against the court judgments, it allows an exception by having rendered the decision of limited unconstitutionality as to Article 68, Section 1 of the Constitutional Court Act. As such, a consitutional complaint may be filed against a court judgment that is not consistent with the Constitutional Court’s decision that found the statute unconstitutional. When constitutional complaints can be filed against court judgments as an exception, complaints, of course, must satisfy the principle of subsidiarity in order to meet the legal prerequisites. Thus, the judgments that have incontestability (formale Rechtskraft) can only be the subject of constitutional complaints for adjudication and final judgments of the last resort generally become the subject of constitutional complaints against court judgments. When the Supreme Court renders a decision in the appellant’s favor, the principle is that it vacates the judgment below and remands the case to the lower court rather than vacating and determining the case on its own. When the Supreme Court vacates and remands the lower court’s decision, the case is not resolved yet and the litigation is not settled. Because of this, it is disputed whether the Supreme Court decision that vacates and remands the lower court’s ruling is an interim decision or final one. Further, even if the Supreme Court’s decision vacating and remanding the case is understood as a final decision, opinions are divided as to whether it is a ‘confirmed’ final decision. The Supreme Court’s decision vacating and remanding the case is a final decision since it completes the appellate review process and removes the case from the process. In light of rapid relief of parties’ rights, the guarantee of legal stability and constitutional complaints according to Article 68, Section 1 of the Constitutional Court Act as well as the definition of a final judgment that has become conclusive, the subject of constitutional complaints against judicial judgments should be the Supreme Court’s decision vacating and remanding the case, not the judgment of the original court that has been confirmed after remand.

#재판소원 #파기환송판결 #보충성 #헌법재판 #헌법재판소 #대법원 #Constitutional complaints against judicial judgments #Court opinion vacating and remanding the judgment below #Subsidiarity #Constitutional adjudication #Constitutional court #Supreme court

논문요지
Ⅰ. 머리말 : 예외적으로 인정되는 재판소원
Ⅱ. 헌법소원심판 대상으로서 최종심의 종국재판
Ⅲ. 대법원 파기환송판결의 헌법소원심판 대상 여부
Ⅳ. 맺음말 : 다양한 구체적 논의가 필요한 재판소원
〈참고문헌〉
〈Abstract〉

참고문헌 (30)

참고문헌 신청

[단행본] - 김현철 / 2016 / 판례 헌법소송법 / 전남대학교출판부

[단행본] - 김홍엽 / 2016 / 민사소송법 제6판 / (주)박영사

[단행본] - 이시윤 / 2016 / 신민사소송법 / 박영사

[단행본] - 정동윤 / 2016 / 민사소송법 / 법문사

[단행본] - 정영환 / 2009 / 신민사소송법 / 세창출판사

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대법원 1995. 2. 14. 선고 93재다27,34(반소) 전원합의체 판결

가. 원래 종국판결이라 함은 소 또는 상소에 의하여 계속중인 사건의 전부 또는 일부에 대하여 심판을 마치고 그 심급을 이탈시키는 판결이라고 이해하여야 할 것이다. 대법원의 환송판결도 당해 사건에 대하여 재판을 마치고 그 심급을 이탈시키는 판결인 점에서 당연히 제2심의 환송판결과 같이 종국판결로 보아야 할 것이다. 따라서 위의 견해와는 달리
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헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2006헌마1098,1116,1117(병합) 전원재판부

가. 이 사건 법률조항은 신체장애자 보호에 대한 헌법 제34조 제5항의 헌법적 요청 등에 바탕을 두고 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것으로, 이러한 헌법적 요청과 일반국민의 직업선택의 자유 등 기본권이 충돌하는 상황이 문제될 수 있는바, 위 법률조항이 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권제한입법의
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헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 95헌마77 전원재판부

가. 헌법재판소의 위헌결정은 장래효(將來效)만이 있을 뿐이므로 법원이 헌법재판소의 한정위헌결정 이전에 그 법령을 적용하여 선고한 판결은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 재판에 해당하지 아니하므로 그 판결을 대상으로 한 이 사건 헌법소원 심판청구는 부적법하다.
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대법원 1981. 9. 8. 선고 80다3271 전원합의체 판결

가. 항소심의 환송판결은 종국판결이므로 고등 법원의 환송판결에 대하여는 대법원에 상고할 수 있다. (환송판결은 중간판결로서 상고의 대상이 되지 않는다고 한 종전의 판결은 이를 변경한다)
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헌법재판소 2009. 4. 30. 선고 2007헌마589 전원재판부

가. 청구인은 2005. 1. 7. 이○애, 이○희를 상대로 법원에 손해배상을 청구하였으나 2005. 9. 14. 1심에서 소멸시효 조항에 따라 청구인의 손해배상청구권이 시효로 소멸하였다는 이유로 패소판결을 받았고, 그 후 항소하였지만 2006. 11. 2. 항소기각판결을 받은 뒤 다시 이 사건 대법원 판결에서 상고기각판결을 받았음을 알
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대법원 1979. 11. 13. 선고 78사20 판결

대법원의 파기환송 판결은 이른바 중간판결이고 종국판결이 아니므로 재심대상 판결이 될 수 없다 할 것이므로 이에 대한 재심의 소는 부적법하여, 그 흠결을 보정할 수 없는 경우이므로 각하를 면할 수 없다.
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대법원 1981. 2. 24. 선고 80다2029 전원합의체 판결

가. 상고법원이 파기이유로 한 법률상의 판단은 항소심 뿐만 아니라 상고법원도 기속하는 것이므로 당해사건에 관하여 상고법원도 그와 다른 견해를 취할 수 없다.
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헌법재판소 1997. 11. 27. 선고 94헌마60 전원재판부〔위헌확인〕

가. 검사의 수사기록 열람·등사거부행위에 대하여는 형사소송법상의 준항고가 허용되지 아니하고 행정심판법이나 행정소송법상의 행정쟁송이 허용된다 하더라도 그에 의하여 권리가 구제될 가능성이 없어서 청구인에게 위와 같은 절차의 선이행을 요구하는 것은 청구인으로 하여금 불필요한 우회절차를 강요하는 것이 된다 할 것이므로 위와 같은 경우에는 헌법재판소
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대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2955 판결

원심법원 및 대법원은 대법원의 전의 환송판결의 법률상 판단에 기속되어 당해 사건에 있어서는 이와 다른 견해를 취할 수 없다.
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대법원 1994. 4. 26. 선고 94다3407 판결

하천법 부칙(1984.12.31.) 제2조 제1항의 규정에 의한 손실보상청구소송은하천의 관리청이 속하는 권리주체인 국가나 지방자치단체를 피고로 삼아야 할 것이고, 같은 법 제11조, 같은법시행령 제9조의2 등의 규정들에 의하면 관할도지사가 관리하는 구간에 해당되지 아니하는 구간에 대한 한강의 관리청은 건설부장관이다.
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헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 전원재판부〔위헌확인 · 위헌〕

1. 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 된 침해행위(侵害行爲)가 이미 종료하여서 이를 취소(取消)할 여지가 없기 때문에 헌법소원(憲法訴願)이 주관적(主觀的) 권리구제(權利救濟)에는 별 도움이 안되는 경우라도 그러한 침해행위(侵害行爲)가 앞으로도 반복(反復)될 위험(危險)이 있거나 당해분쟁의 해결이 헌법질서(憲法秩序)의 수호(守護)·유지(
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대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결

[1] 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하
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헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2007헌마775 전원재판부

정부부처는 2008. 3. 11.부터 자율적으로 이 사건 방안에 따른 정책을 폐지하고 종전 부처별 기사송고실을 이 사건 방안 발표 이전 상태로 환원하였다. 또한 2008. 3. 10. 문화체육관광부는 `부처 대변인 회의’를 주관하여 청사출입증을 다시 종전의 개별 부처별 청사 출입증 방식으로 변경하였다. 따라서 이 사건 방안 중 이 사건 심
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대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다13850 전원합의체 판결

[1] 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하
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헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2008헌마214, 2011헌마606(병합) 결정

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헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 92헌마273 전원재판부〔각하〕

이 사건 헌법소원은 영등포교도소의 변호인접견실에 변호인석과 재소자석을 차단하는 칸막이를 설치한 권력적 사실행위에 대한 위헌결정을 통하여 이를 제거하고자 하는 것인데, 이 칸막이가 그 후 법무부의 지시에 따라 철거된 이상 청구인이 이 사건 헌법소원을 통하여 달성하고자 하는 주관적 목적은 이미 달성되었으므로 심판대상행위의 위헌 여부를 가릴 실익
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헌법재판소 1999. 10. 21. 선고 96헌마61,97헌마154 전원재판부〔합헌·각하〕

1. 구 소득세법 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 제1호 단서의 규정에 따라 과세처분이 이루어진 경우, 청구인이 그 과세처분에 의하여 그 주장이 기본권이 침해되었는지의 여부는 별론으로 하고, 위 각 규정 자체로 인하여 바로 청구인의 기본권이 침해되었다고 볼 수는 없다.
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헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172,173(병합) 전원재판부〔한정위헌 · 취소 · 취

가. (1) 헌법 제107조는 구체적 규범통제절차에서의 법률에 대한 위헌심사권과 명령·규칙·처분에 대한 위헌심사권을 분리하여 각각 헌법재판소와 대법원에 귀속시킴으로써 헌법의 수호 및 기본권의 보호가 오로지 헌법재판소만의 과제가 아니라 헌법재판소와 법원의 공동과제라는 것을 밝히고 있다.
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헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 92헌마239 전원재판부

가. 이 사건 심판의 대상이 된 대법원의 판결은 헌법재판소가 한정위헌결정을 하기 이전에 선고된 것으로서 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 재판에 해당하지 아니하므로 그 판결을 대상으로 한 이 사건 헌법소원 심판청구는 부적법하다.
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대법원 1995. 4. 25. 선고 94재다260 전원합의체판결

가. 직할하천인 한강의 하천구역에 편입된 토지에 관한 하천법 부칙(1984.12.31. 법률 제3782호) 제2조에 의한 손실보상의무자가 누구인가에 관하여 재심대상 대법원판결에서 표시한 의견이 그 전에 선고된 대법원판결에서 표시한 의견을 변경하는 것이라면 법원조직법 제7조 제1항 제3호에 의하여 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 심
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대법원 2001. 3. 15. 선고 98두15597 전원합의체 판결

[1] 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여, 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하는 한 이에 기속을 받는다고 할 것이다. 따라서 환송 후 원심판결이 환송 전후를 통하여 사실관계에
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헌법재판소 1992. 4. 14. 선고 90헌마82 전원재판부〔위헌〕

1. 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 대상(對象)이 될 수 있는 법률(法律)은 그 법률(法律)에 기한 다른 집행행위(執行行爲)를 기다리지 않고 직접 국민의 기본권(基本權)을 침해하는 법률(法律)이어야 하지만 구체적(具體的) 집행행위(執行行爲)가 존재한다고 하여 언제나 반드시 법률(法律) 자체에 대한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의
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대법원 1990. 3. 2.자 89그26 결정

헌법재판소는 1989.5.24.자로 금융기관의 연체대출금에관한특별조치법 제5조의2는 헌법에 위반된다는 결정을 하였으므로 위 법조항은 같은 날부터 효력을 상실하였다 할 것인데도 원심이 효력이 상실된 위 특별조치법 제5조의2를 적용하여 같은 날 경락허가결정에 대한 항고의 항고장을 각하한 것은 위 특별조치
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