국제투자협정상 표준예외조항 도입의 의미

김보연

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김보연 (서울대학교)

저널정보: 대한국제법학회 국제법학회논총 國際法學會論叢第63卷第2號 (通卷第149號)

발행연도: 2018.6

수록면: 31 - 55 (25page)

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이 논문의 연구 히스토리 (3)

2019

국가안보 예외조항의 ‘자기판단’ 범위 - 국제법상 의미와 WTO 협정에의 적용 -

김보연 국제경제법연구 2019.07 학술저널

2018

국제투자협정상 표준예외조항 도입의 의미

김보연 국제법학회논총 2018.06 학술저널

국제투자협정의 예외조항 연구 : 규제권한과의 균형을 위한 예외조항 모색

김보연 법학과 2018.01 학위논문

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국제투자협정에서 투자보호와 투자유치국 규제권한의 균형을 어떻게 확보할 것인지가 다양한 관점에서 논의되고 있다. 투자유치국이 식량, 에너지, 환경 등 여러 위기에 대응하여 적극적으로 규제조치를 입안할 필요성이 나타났기 때문이다. 명시적으로 규제권한을 고려하는 방법으로 조약상 의무의 적용을 배제하는 유보조항이나 다양한 형태의 예외조항을 넣거나 규제권한 행사를 포괄적으로 허용하는 선언적 조항을 포함시키는 경우가 있다. 명시적 조항이 없더라도 조약 전문의 규제목적을 고려하여 실체적 의무를 해석하기도 한다. 투자분쟁 사건에서 정당하고 합리적 목적에 따른 차별이나 제한은 투자협정상 실체적 의무조항 위반에 해당하지 않는다는 해석이 제시되기도 하였다. 그러나 규제목적을 고려한 해석으로는 투자유치국의 정당한 규제조치를 허용할 수 있는 실체적 의무의 범위가 제한적이었으며, 어떠한 규제조치가 허용되는지도 명확하지 않았다. 이 논문에서는 국제투자협정에서 예외조항을 상세히 규정하는 경향이 나타나고 있음에 주목하고, 다양한 예외조항 실행을 수렴한 표준예외조항 도입이 필요하다는 점을 검토하였다.
국제투자협정의 주된 목적을 투자보호와 투자증진으로 보고 협정을 해석하면 투자유치국의 정당한 이익이 허용되지 않을 수 있다는 데서 규제목적을 고려한 해석의 필요성이 대두하였다. 그러나 Philip Morris v. Uruguay 사건과 S.D. Myers v. Canada 사건에서 확인되었듯이 규제권한의 허용범위를 제시한 근거조항이 없는 경우 투자유치국의 규제 권한 행사가 예측가능하게 보장되기 어렵다. 관습국제법상 규제권한이론을 적용하거나 GATT 제20조의 법리를 활용하여 국가의 규제조치가 허용될 수 있지만 중재판정부의 해석만으로는 어떤 조치가 합리적이고 정당한 정부정책을 구성하는지 이해하기 어렵다.
최근 국제투자협정에서 본질적 안보와 공공질서뿐 아니라 공중도덕 보호, 생명과 건강보호, 국내법 준수확보, 천연자원 보호 같은 다양한 규제목적을 예외조항에 반영하고 있으며, 예외조항의 남용을 방지하기 위한 조건을 구체적으로 규정하는 경향도 확인된다. 예외조항에서 허용되는 정책목표와 예외조항의 행사요건을 구체적으로 규정함으로써 규제권한의 범위를 명확히 하려고 하는 경향이 있다. 이러한 기존 실행을 종합적으로 고려하여 하나의 표준예외조항을 제시하는 것이 가능할 것으로 보인다. 이 논문에서는 본질적 안보예외, 공공질서 보호와 환경보호 등 여러 정책목표에 따른 조치, 금융건전성 조치, 통화신용정책과 환율정책에 따른 조치를 예외사유로 규정하고 구체적 요건을 부가한 표준예외조항을 제시하였다. 표준예외조항은 향후 투자분쟁에서 투자유치국 규제권한 행사범위에 관한 해석상 불확실성을 완화하는 기능을 할 수 있을 것으로 기대된다.

It is debated today how to ensure balance between investment protection and regulatory powers of the host state in international investment agreements. This issue has emerged since states introduced regulatory measures in response to crises arising in foods, energy, and the environment etc. By inserting a reservation clause or various types of exceptions clauses, it is possible to consider regulatory powers of the host states. In case there are no such clauses, interpreting the substantive obligation in view of regulatory purposes in the preamble of the agreement is another way. In several investment disputes, the tribunal determined that a certain discrimination or restriction on foreign investors if based on a rational and legitimate government purpose, is not a violation of substantive obligations in international investment agreements. However, with interpretation considering regulatory purposes, the scope of substantive obligations which allow legitimate regulatory measures of the host state was limited. Furthermore, it was unclear and unpredictable what specific type of regulatory measures is accepted as a legitimate measure. Therefore, this article takes note of the recent trend of exceptions clauses in international investment agreements, and argues that it is necessary to introduce a model exceptions clause which integrates various state practices on exceptions in investment agreements.
If interpreting international investment agreements by positing protection and promotion of foreign investment as the main purpose of the agreement, even some legitimate interests of the host states might not be recognized in investment disputes. This is why it needs to interpret substantive obligations considering the regulatory purposes. However, by analyzing the cases of Philip Morris v. Uruguay and S.D. Myers v. Canada, one can discern that an appropriate level of protection of regulatory powers is hard to be assured if there is no clause providing the scope and type of regulatory powers permitted in investment agreements. In other words, by applying police powers theory in customary international law or by adopting jurisprudence of Article ⅩⅩ of the GATT Agreement, a certain regulatory measures of states could be allowed, but it is still hard to understand what regulatory measures are categorized as rational and legitimate government policy with this interpretation.
Recent investment agreements are adopting various policy objectives such as essential security and public order, public morals, life and health, compliance with law and regulations, conservation of natural resources in exceptions clauses. Some exceptions clauses also provide requirements for preventing the abuse of exceptions. All in all, there are emerging state practices clarifying the scope of regulatory purposes in exceptions clauses. This article suggests a model exceptions clause by considering these state practices. The model exceptions clause provides various regulatory purposes such as essential security interests, public order or morals, prudential measures, and measures of monetary and related credit policies or exchange rate policies. Also, it provides the concrete requirements for recognizing regulatory powers of the host states, so as to alleviate uncertainty and inconsistency of interpretation in future investment disputes.

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Andrew D. Mitchell / 2015 / Public Health and the Trans-Pacific Partnership Agreement / Asian Journal of International Law 5:280~290

Noam Zamir / 2017 / The Trans-Pacific Partnership and States’ Right to Regulate under International Investment Law / Denver Journal of International Law 45(2):208~213

Vera Korzun / 2017 / The Right to Regulate in Investor-State Arbitration: Slicing and Dicing Regulatory Carve-outs / Vanderbilt Journal of Transnational Law 50(2):387~398

Jan Kleinheisterkamp / 2015 / Investment Treaty Law and the Fear for Sovereignty: Transnational Challenges and Solutions / Modern Law Review 78(5):803

Céline Lévesque / 2013 / Prospects in International Investment Law and Policy / Cambridge University Press :365~366

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