절도원인 이득반환청구소권(condictio furtiva)에 관한 소고 : 『학설휘찬』 제13권 제1장을 중심으로 :『학설휘찬』 제13권 제1장을 중심으로

이상훈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이상훈 (서울시립대학교)

저널정보: 한국법사학회 법사학연구 法史學硏究第57號

발행연도: 2018.4

수록면: 257 - 298 (42page)

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본고에서는 로마법상 절도원인 이득반환청구소권(condictio furtiva)에 관하여 『학설휘찬』 제13권 제1장의 개소들을 중심으로 살펴보았다. 로마법상 민사불법행위로서 절도(furtum)의 경우 그 구제수단으로 -세부적인 내용에서는 차이를 보이지만- 민법에서와 마찬가지로, 대물소권인 소유물반환청구소권과 불법행위 소권으로 절도소권이 부여된다. 그 외에 절도원인 이득반환청구소권이 부여된다. 이와 같이 별도의 소권이 마련된 이유에 대하여 가이우스는 “절도범에 대한 혐오”(odium furum)에서 비롯한 것이라고 설명하나, 소권법 체계하에서 이 소권의 필요성과 나름의 장점이 있다. 우선 소유물반환청구와는 달리 절도범만 찾아내면 그가 점유하지 않더라도 책임을 물을 수 있었고 物추급소권이라는 점에서 절도소권과는 달리 그 상속인에게도 책임을 물을 수 있다. 무엇보다 쟁점결정 전에 절도범의 귀책사유 없이 물건이 멸실되었더라도 반환책임(가액반환)을 물을 수 있었다는 점에서 소유물반환청구과 비교할 때 유리한 점이 있었다. 반환범위는 원칙적으로는 “원고의 이익상당액” 즉, 원물 또는 가액에 괴실 등이 포함된다. 나아가 절도범이 지출한 비용공제 항변이 인정되지 않는다는 점, 심판인절차 수용시점에서의 시가 상승분에 대한 책임을 절도범이 부담한다는 점이 특징이다. 그리고 주목할 점은 원물멸실과 관련하여 절도범이 강화된 책임을 부담하는 근거로 “절도범은 항상 이행지체로 간주된다”(Ulp. D.h.t.8.1: semper enim moram fur facere videtur)는 것이 원용되고 있다는 것이다. 그러므로 절도범의 이행제공이 있기 전에 물건이 멸실되면 절도범은 가액반환의 책임을 부담한다. 다만, 원물이 현존하는 경우 소유물반환청구가 우선시 되었으나 양자 중 어느 것을 행사할 것인지는 소유자의 선택에 달려 있었다. 결론에서 현행 민법에의 시사점 몇 가지를 언급하였다.

This article is intended to examine the condictio ex causa furtiva (abbreviated condictio furtiva) in Roman law focusing on the D.13.1 De condictione furtiva. When a delict of theft (furtum) had been committed, remedies were given to the injured, mostly to the owner of the stolen goods, in Roman law: rei vindicatio for the return of the goods itself and actio furti for the twofold or fourfold compensation. In addition, condictio furtiva was granted for the return of the goods itself or its value because of “detestation towards the thief” (odium furum) according to Gaius (G.4.4). Condictio furtiva had its own usefulness and advantages under the Roman actio system. First of all, unlike rei vindicatio, the owner (or his heir) could hold the thief responsible even if he ceased to possess the stolen goods. Also the owner could trace the stolen goods or its value to the heir of the thief because it was not an actio poenalis but an actio reipersecutoria. Above all, it had an advantage in that it was possible to exercise even if the stolen goods had been lost or destructed without any fault of the thief before a litis contestatio took place. The scope of the obligation to return included “quod intersit agentis”, i.e. extended to the fruits of the stolen goods or its value. Furthermore. it was characterized by the expanded range of damages. in that the thief had to compensate for the rise in market price at the time of iudicium acceptum. A notable point is that one of the reasons for this wider range of liability was because “the thief is always regarded as delaying his or her performance” (Ulp. D.h.t.8. 1: semper enim moram fur facere videtur). Therefore, even if the stolen goods had been lost or destroyed before delivery, the thief was responsible for returning its value. In case the goods still existed, rei vindicatio was given priority, but it ultimately depended on the owner’s choice as to which one should be exercised. In the conclusion, some implications for the Korean civil law is added.

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