이사의 자기거래

권기범

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자료유형: 학술저널

저자정보: 권기범 (서울시립대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 通卷第119號

발행연도: 2010.10

수록면: 170 - 199 (30page)

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이 글은 상법 제398조가 규정하는 이사와 회사와의 거래(자기거래)를 다루고 있는바, 해석론상 (1) 이해충돌(이해상반) 우려 있는 거래만 자기거래에 해당되고, (2) 직접거래뿐만 아니라 일정 범위의 간접거래도 그 대상이 되고, (3) 이해충돌(이해상반) 우려 유무는 행위의 객관적 성질에 의해 형식적?추상적으로만 판단할 것이 아니라 당해 거래의 내용을 고려한 실질적?구체적인 판단까지 가미하여 판단하여야 하고(따라서 해당 거래가 회사에 이익이 되거나 적어도 공정한 것으로 드러나면 자기거래에서 제외된다), (4) 이사회의 사후승인도 일반 무효행위의 소급적 추인으로 허용되어야 하고, (5) 적어도 이사회가 설치된 회사에서는 총주주의 동의로 이사회의 승인을 대체하지 못하며, (6) 이사회 승인이 있더라도 거래의 불공정성을 치유하거나 이사의 손해배상책임을 면제하지는 아니한다고 주장하고 있다. 입법론으로는 (1) 제398조의 입법목적이라든지 그동안 학설과 판례가 이사와 회사와의 거래 중 이해충돌의 우려가 있는 것만 규율대상으로 삼아 온 점에 비추어 제398조의 법문 중 별다른 의미가 없는 ‘이사 또는 제3자의 계산으로’를 ‘이해충돌(이해상반) 우려 있는 거래’로 바꾸는 것이 바람직하고, (2) 제398조 단서를 삭제하고, (3) 제398조의 적용범위와 이사회의 승인의 효력 등에 대한 보다 정교한 입법이 모색되어야 한다고 주장하고 있다.

This article has examined Article 398 of the Korean Commercial Code(KCC), which like other jurisdictions regulates self-dealing transactions between a director and his/her corporation. The legislative purpose of Article 398 of the KCC lies undoubtedly in the protection of the corporation including shareholders and creditors from unfair self-dealing transactions. Under Article 398 of the KCC director's self-dealing transactions fall into two categories : direct self-dealing transactions and indirect self-dealing transactions. It is generally recognized that both types potentially create a conflict of interest.
The core regulatory mechanism of Article 398 of the KCC is that all potential conflicts of interest self-dealing transactions are subject to the approval of the board of directors(or shareholders when the corporation may not establish board of directors). Once properly approved, the director self-dealing transaction is sanitized. But the sanitization does not conclusively validate the director self-dealing transaction : it simply removes a possible legal attack based on the fact that a director was involved in the transaction.
Article 398 of the KCC entails not a little interpretational issues : (1) what types among the indirect self-dealing transactions are subject to the board's approval? (2) is the board's ratification valid? (3) does the unanimous consent of all shareholders substitute the board's approval? (4) how to measure whether or not a certain self- dealing transaction is unfair and injurious to the corporation? : is the so-called formal/abstract test sufficient?
In regard to the above issue (1), relevant legal theories and court decisions are introduced and examined. And then it is argued that conflict of interest indirect self-dealing transactions are to be regulated in the same way as for those direct ones. It is noted that the regulatory scope of indirect self-dealing transactions remains not so clear and further study is called for on this aspect.
In regard to the above issue (2), it is argued that the ratification(ex post approval of the board) is to be treated valid. There are two reasons : one is that the ratification removes merely a possible attack based on the fact that a director was involved in the transaction. the other is that the corporation suffers no harm because the ratification does not release the director's liability.
In regard to the above issue (3), it is argued that even the unanimous consent of all shareholders can not substitute the board's approval because under Article 398 of the KCC the board must protect the interest of both shareholders and creditors of the corporation.
In regard to the above issue (4), the traditional formal/abstract test is critically examined in that it still treats a fair self-dealing as a conflict of interest transaction. It is therefore strongly argued that not only the traditional formal/abstract test but the substantial/concrete test should be applied to measure whether a certain self-dealing transaction is truly unfair and injurious to the corporation. If the self-dealing transaction proves to be fair under the substantial/concrete test(in other words, the director did not advance his/her interests at the expense of the corporation), it is not a conflict of interest transaction at all and therefore it does not need a board's approval.

#직접거래 및 간접거래 #이해충돌 우려 #이사회 승인(추인) #형식적⋅추상적 판단 #실질적⋅구체적 판단 #direct dealing and indirect dealing #conflict of interest transaction #approval or ratification of the board of directors #formal/abstact test #substantial/concrete test

참고문헌 (55)

참고문헌 신청

1. [단행본] - 강위두 / 2000 / 전정판 회사법 / 형설출판사

2. [단행본] - 권기범 / 2010 / 제3판 현대회사법론 / 삼영사

3. [단행본] - 서돈각 / 1999 / 제4전정 상법강의(상) / 법문사

4. [단행본] - 서헌제 / 2000 / 사례중심체계 회사법 / 법문사

5. [단행본] - 손주찬 / 2003 / 제14정판 상법(상) / 박영사

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대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결

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주식회사의 대표이사가 변태지출한 경비를 회사의 차입금으로 처리하였다면 이는 이사와 회사간의 거래에 해당하므로 이사회의 승인이 없는 한 무효이다.
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이사와 회사간의 채권양도에 이사회의 승인이 없었다 하더라도 그 이사회의 승인이 없어 무효라는 것은 회사가 그 거래의 상대방에게 주장할 수는 있을지언정 특별한 사정이 없는 한 제3자가 그 무효를 주장할 수는 없다.
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대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다20544 판결

[1] 회사의 채무부담행위가 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인을 요한다고 할지라도, 위 규정의 취지가 회사 및 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방지함에 있다고 할 것이므로, 그 채무부담행위에 대하여 사전에 주주 전원의 동의가 있었다면 회사는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 그 책임을 회피할 수 없다.
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서울지방법원 1996. 8. 20. 선고 96나2858 판결

[1] 회사가 체결한 연대보증계약이 행위의 객관적 성질상으로 그 회사 정관에 명시된 회사의 사업목적을 수행하는 데 있어 필요한 일반적 행위라고 볼 수 있고, 비록 피보증인이 동종 사업을 영위하고 있는 경쟁회사이어서 아무런 반대급부 없이 피보증인 회사의 채무를 연대보증하는 것이 그 연대보증한 회사의 영리 추구라는 주관적·구체적 목적에 반하
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가. 주식회사의 이사가 타인에게 금원을 대여함에 있어 회사가 그 채무를 연대보증 하였다면 이는 이사와 회사 사이의 이익 상반되는 거래행위이므로 이사회의 승인이 없는 한 위 연대보증 행위는 무효이다.
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대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다65180 판결

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대법원 1988. 9. 13. 선고 88다카9098 판결

상법 제398조의 취지는 이사가 회사의 이익을 희생으로 하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 염려가 있기 때문에 이를 방지하여 회사의 이익을 보호하려는데 목적이 있는 것이므로 여기에서 이사라 함은 거래당시의 이사와 이에 준하는 자(이사직무대행자, 청산인 등)에 한정할 것이고 거래당시 이사의 직위를 떠난 사람은 여기에 포
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대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4291 판결

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대법원 1992. 3. 31. 선고 91다16310 판결

회사의 이사에 대한 채무부담행위가 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인을 요한다고 할지라도, 위 규정의 취지가 회사 및 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방지함에 있다고 할 것이므로, 그 채무부담행위에 대하여 사전에 주주 전원의 동의가 있었다면 회사는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 그
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대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결

가. 상법 제398조에서 말하는 거래에는 이사와 회사사이에 직접 성립하는 이해상반하는 행위뿐만 아니라 이사가 회사를 대표하여 자기를 위하여 자기개인 채무의 채권자인 제3자와의 사이에 자기개인채무의 연대보증을 하는 것과 같은 이사개인에게 이익이 되고 회사에 불이익을 주는 행위도 포함하는 것이라 할 것이므로 별개 두 회사의
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서울고등법원 1969. 10. 30. 선고 68나2049 제6민사부판결

주주총회의 결의에 따라 회사가 그 회사 이사인 주주로부터 동회사의 주식을 양수받아 소각 감자를 하는 대신 그 가액상당의 약속어음을 위 이사에게 발행하였다 하여도 위 어음발행행위는 회사와 이사사이의 거래에 해당하므로 그 어음의 발행에 관하여 이사회의 승인이 없었다면 그 어음발행행위는 수취인이나 피배서인의 선의·악의를 불문하고 절대 무효인 법률
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대법원 1978. 3. 28. 선고 78다4 판결

어음의 발행 또는 배서행위가 상법 제398조에 저촉되는 경우에도 어음취득자의 악의를 주장 입증하여야만 어음발행의 무효를 주장할 수 있다.
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[1] 회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효이지만, 회사가 위 거래가 이사회의 승인을 얻지 못하여 무효라는 것을 제3자에 대하여 주장하기 위해서는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 것 외에 제3자가 이사회의 승인 없음을 알았다는 사실을 입증하여야
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대법원 1994. 10. 11. 선고 94다24626 판결

가. 원고는 소장 및 준비서면에서 원고가 소외인을 통하여 피고등에게 금원을 대여하였다고 주장하고 있으나, 원고는 소외인을 증인으로 신청하여 소외인이 원고와 피고등 사이의 금전거래를 중개하였음을 입증하고 있다면, 비록 원고가 그 변론에서 소외인이 피고등을 대리하여 원고로부터 금원을 차용한 것이라고 진술한 흔적이 없다 하더라도 그 증인신청으로서
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대법원 1989. 1. 31. 선고 87누760 판결

가. 주식회사의 대표이사가 그의 개인적인 용도에 사용할 목적으로 회사명의의 수표를 발행하거나 타인이 발행한 약속어음에 회사명의의 배서를 해주어 회사가 그 지급책임을 부담 이행하여 손해를 입은 경우에는 당해 주식회사는 대표이사의 위와 같은 행위가 상법 제398조 소정의 이사와 회사간의 이해상반하는 거래행위에 해당한다 하여
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대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4284 판결

[1] 상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 규정하고 있는 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 거래를 함으로써 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사 나아가 주주에게 불측의 손해를 입히는 것을 방지하고자 함에 있는바, 이사회의 승인을 얻은 경우 민법
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