지방자치단체의 조례에 대한 적법성 평가 : 「서울특별시 문화재 보호조례」의 문제점에 대한 분석 평가를 겸하여 :「서울특별시 문화재 보호조례」의 문제점에 대한 분석 평가를 겸하여

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저자정보: 김용섭 (전북대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第44號

발행연도: 2016.2

수록면: 99 - 128 (30page)

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우리사회에 본격적인 지방자치가 실시된 지 20여년이 경과하였다. 지난 20여년간 괄목할 만한 지방자치제도의 발전에도 불구하고 방만한 지방자치 운영의 폐해를 도처에서 확인할 수 있다. 현 단계에서 지방자치단체가 주민 밀착의 근거리 행정을 실현하기 위해서는 무엇보다 지방자치단체의 책임성이 전제되어야 한다. 최근에 지방자치단체의 조례를 둘러싼 논의가 활발해 지고 있으며, 조례제정과 관련하여 사법적 분쟁의 사례가 늘어나고 있음은 주목할 만하다.
조례가 주민의 일상생활에서 차지하는 비중이 높기 때문에 조례 제정 후 법원의 재판을 통하여 적법성 여부를 논의하기보다는 조례제정의 전단계나 시행단계에서 그 적법성을 검토하여 조례의 법적인 문제점이 있다고 판단되면 지방자치단체가 사전에 조례의 합리적인 개정을 유도할 수 있어 사전에 분쟁을 예방할 수 있는 장점이 있다.
지방자치단체 조례의 적법성 평가를 조례와 헌법적 논의, 조례와 법률유보, 조례와 법률우위, 조례의 사항적 한계로 구분하여 분석하여 지방자치단체의 조례평가의 방향성을 모색하였다.
서울특별시를 비롯한 광역자치단체는 물론 기초자치단체에서 광범위한 조례가 제정되고 있는 바, 여기서는 특히 「서울특별시 문화재보호조례」의 문제점을 검토하였다. 2015년에 「무형문화재보전 및 진흥에 관한 법률이 「문화재보호법」에서 독립하여 법률로 새로이 제정된 점이 「서울특별시 문화재 보호조례」에 반영되지 않았고, 아울러 「서울특별시 문화재 보호조례」의 규정 내용 중 상위 법률인 「문화재보호법」, 「무형문화재 보전 및 진흥에 관한 법률」, 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」, 「문화재 수리 등에 관한 법률」의 수권근거가 없거나 상위법령에 위반되어 문제점이 있으므로 조속히 「서울특별시 문화재 보호조례」를 정비할 필요가 있다.

About 20 years have passed since local autonomy was full-fledgedly launched in Korea. This system has remarkably advanced for this period, but harmful effects caused by reckless operation are also found here and there. At this moment, to realize resident near-contact local administration, the responsibility of municipalities is most urgently required above all. It is noticeable that, recently, local government regulations are actively discussed and judicial dispute cases are increasing surrounding legislation of regulations.
As local government regulations are increasingly influencing the daily lives of residents, it is more desirable to review legality of regulation before legislation or during enforcement than studying legality only after decision of court. Such legality review system for local government regulations is advantageous as any one whose legality is judged problematic may be induced to be reasonably amended by the concerned local government for preventing disputes in advance.
This paper analyzed assessment of legality of local government regulations in separate fields of discussion of regulation in relation to the constitution, reservation of regulation and law, superiority of regulation and law and limitations of regulation and law for seeking the directional nature of regulation assessment by local governments.
Not only metropolitan local governments including Seoul Special Metropolitan City but also primary local governments legislate a wide range of regulations, but this paper reviews problems in the “Cultural Heritage Protection Regulations of Seoul Special Metropolitan City. Even though the “Intangible Cultural Heritage Preservation and Promotion Act“ was newly legislated in separation from the Cultural Heritage Protection Act in 2015, it was not reflected in the Cultural Heritage Protection Regulations of Seoul Special Metropolitan City. In addition, as the Cultural Heritage Protection Regulations of Seoul Special Metropolitan City does not prescribe authorization from the higher laws such as the Cultural Heritage Protection Act, the Intangible Cultural Heritage Preservation and Promotion Act, the Buried Cultural Heritage Protection and Inspection Act, the Act on Cultural Heritage Repair, Etc. or is in violation of the higher laws, it is urgently required to be properly amended.

#지방자치 #조례 #적법성 평가 #서울특별시 문화재보호조례 #문화재보호법 #local autonomy #Local Government Regulations #Assessment of Legality #Cultural Heritage Protection Regulations of Seoul Special Metropolitan City #the Cultural Heritage Protection Act

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대법원 1995. 5. 12. 선고 94추28 판결

가. 주택의 공급조건·방법·절차 등에 관한 사항은 건설교통부장관의 고유업무인 국가사무이고 주택건설촉진법 제50조, 같은법시행령 제45조에 의한 권한위임의 경우라도 이는 기관위임사무라 할 것인바, 국가사무(기관위임사무)는 자치사무와 달리 헌법 제117조 제1항에 의하여 법령의 범위를 벗어나지 아니하는 범위 내에서 조례로 제정할 수 있는 대상이
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대법원 2000. 5. 30. 선고 99추85 판결

[1] 지방자치법 제15조, 제9조에 의하면, 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하는 것이고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다 할 것이고, 다만 기관위임사무에 있어서도
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헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264,279 全員裁判部

가. 조례(條例)는 지방자치단체(地方自治團體)가 그 자치입법권(自治立法權)에 근거하여 자주적으로 지방의회(地方議會)의 의결을 거쳐 제정한 법규(法規)이기 때문에 조례(條例) 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례(條例)에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.
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대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두22962 전원합의체 판결

구 주차장법(2010. 3. 22. 법률 제10159호로 개정되기 전의 것, 이하 `법’이라 한다) 제19조의4 제1항 단서 및 구 주차장법 시행령(2010. 10. 21. 대통령령 제22458호로 개정되기 전의 것, 이하 `시행령’이라 한다) 제12조 제1항 제3호가 일정한 경우 건축물·골프연습장 기타 주차수요를 유발하는 시설 부설주차장의 용도변경을 허
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대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결

[1] 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제15조에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있으나 이 때 사무란 지방자치법 제9조 제1항에서 말하는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 가리키므로 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 것은 원칙적으로 이러
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대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결

[1] 지방자치법 제9조 제1항과 제15조 등의 관련 규정에 의하면 지방자치단체는 원칙적으로 그 고유사무인 자치사무와 법령에 의하여 위임된 단체위임사무에 관하여 이른바 자치조례를 제정할 수 있는 외에, 개별 법령에서 특별히 위임하고 있을 경우에는 그러한 사무에 속하지 아니하는 기관위임사무에 관하여도 그 위임의 범위 내에서 이른바 위임조례를
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대법원 2008. 6. 12. 선고 2007추42 판결

[1] 인천광역시의회가 의결한 `인천광역시 공항고속도로 통행료지원 조례안’이 규정하고 있는 인천국제공항고속도로를 이용하는 지역주민에게 통행료를 지원하는 내용의 사무는, 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 제2호 (가)목에 정한 주민복지에 관한 사업으로서 지방자치
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대법원 2006. 10. 12. 선고 2006추38 판결

[1] 지방자치법 제15조에 의하면 지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 그의 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는바, 지방자치단체의 세자녀 이상 세대 양육비 등 지원에 관한 조례안은 저출산 문제의 국가적·사회적 심각성을 십분
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대법원 2011. 9. 2. 선고 2008두17363 전원합의체 판결

[1] 조세법률주의를 규정한 헌법 제38조, 제59조의 취지에 의하면 국민에게 새로운 납세의무나 종전보다 가중된 납세의무를 부과하는 규정은 그 시행 이후에 부과요건이 충족되는 경우만을 적용대상으로 삼을 수 있음이 원칙이므로, 법률에서 특별히 예외규정을 두지 아니하였음에도 하위 법령인 조례에서 새로운 납
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대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다759 판결

[1] 지방자치단체의 장이 처리하고 있는 사무가 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법규의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 한다.
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대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결

[1] 지방자치법 제22조, 제9조 제1항, 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제15조, 행정규제기본법 제4조 제3항에 의하면 지방자치단체는 그 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의
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대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 전원합의체 판결

[1] 지방자치법 제22조, 행정규제기본법 제4조 제3항에 의하면 지방자치단체가 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례는 효력이 없다.
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