行政上 義務履行强制와 民事訴訟 : 韓日間의 學說ㆍ判例의 比較를 中心으로 :韓日間의 學說ㆍ判例의 比較를 中心으로

趙淵八

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자료유형: 학술저널

저자정보: 趙淵八 (큐슈대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제11권 제3호

발행연도: 2010.8

수록면: 413 - 446 (34page)

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행정상 의무이행강제와 민사소송에 대한 한국의 판례는 우선, 행정이 사법상의 권원을 가지는 경우로서 의무이행확보수단이 없는 경우에는 민사소송을 제기하는 것이 가능하다는 점에서는 일본과 동일하다. 그러나 행정이 사법상의 권원을 가지는 경우로서 의무이행확보수단이 있는 경우에는 민사소송은 부정되어 의무이행확보수단만을 이용해야 한다고 판단하고 있다. 이 점에서 보면 민사소송과 자력집행을 선택적으로 인정하고 있는 일본의 판례와는 차이가 있다. 두 번째로 행정이 사법상의 권원을 가지지 않는 경우로서 의무이행확보수단이 없는 경우에도 민사소송을 제기할 수 있을까에 대하여 아직 판례는 나타나고 있지 않는 것으로 보인다. 그리고 마지막으로 행정이 사법상의 권원을 가지지 않는 경우로서 의무이행확보수단이 있는 경우에는 민사소송은 허용 되지 않는다고 판단하고 있는 점에서도 일본과 차이가 없다.
2009년 초에 한국에서는 용산재개발 참사라는 큰 사건이 있었는데 이 사건을 잘 살펴보면 철거과정에서 경찰이 동원되어 많은 물리적 충돌이 있었는데 그런 와중에 6명의 사망자가 나왔다. 법적으로 보아 대집행의 대상이 아닌 인도의무나 명도의무에 대해서 명도소송의 판결도 없이 행정기관의 하나라고 할 수 있는 지주조합이 이러한 강제철거를 강행해도 되는 지 한번 살펴볼 필요가 있다.
현행 한국의 「도시및환경정비법」에서는 정비구역지정고시가 있은 후, 설치된 시설 등에 대하여서는 설치자에게 철거의무가 주어지지만 동법 제49조 제6항에서는 관리처분계획의 공람 및 인가절차의 고시 후에 토지나 건축물의 소유자, 지상권자 또는 임차권자 등에 대한 사용수익의 금지조항만을 두고 있다. 따라서 이러한 부작위의무에 대해서는 대집행이 불가능하다. 왜냐하면 대집행을 실시하기 위해서는 별도의 철거명령 등 작위 하명을 할 수 있는 근거 규정이 필요한데 이러한 규정은 찾아볼 수 없기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 명도 소송을 제기하고 나서 판결문에 의하여 집행을 하는 것이 정당성을 확보 받을 수 있다. 그럼에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 않고 즉시 철거를 강행했다고 하는 잘못이 없다고는 말할 수 없다.
이러한 상황 속에서 이와 같은 불합리가 생긴 것은 현행법제에 미비가 있기 때문이라고 생각하여 이러한 불비점을 개선하기 위해서는 행정집행법을 제정해야 한다는 견해도 주장되고 있다. 그렇지만 이러한 행정집행법의 제정은 자칫하면 큰 인권침해 요소를 가져 올 가능성도 있기 때문에 신중하게 생각해야 한다. 현재의 상황에서는 행위의 정당성을 얻는 차원에서도 재판소에 대해서 명도소송을 먼저 제기하여 판결을 얻고 나서 건물 철거 등의 행위를 하는 것이 타당하지 않을까 생각된다. 그러나 한국에서는 일본과는 달리 행정주체가 사법상의 권을 가진 경우에도 의무이행확보수단이 있는 경우에는 민사소송을 제기할 수 없다고 하는 것이 판례와 학설의 흐름이다. 위에서 본 것처럼 국유재산에 관한 철거의무는 대집행의 대상이 되지만 토지의 인도의무는 대집행의 대상이 되지 않는다. 따라서 행정이 사법상의 권원을 가지고 있는 경우에는 의무이행확보수단이 있다고 해도 민사소송을 허용 하는 것이 타당하지 않을까 생각된다. 龍산재개발 참사사건에서도 억지로 철거를 강행하는 것이 아니라 명도소송을 먼저 제기하여 재판의 심리과정에서 임차권자 등에 대한 보상 문제가 어느 정도 해결한 후, 철거작업을 실시했더라면 행정측도 어느 정도 정당성이 확보되어 임차권자의 반발도 이번보다 적게 되어 대형 참사도 막을 수 있었을지도 모르다.

行政上義務履行强制と民事訴訟についての韓國の判例はまず、行政が私法上の權原を持つ場合として義務履行確保手段がない場合には民事訴訟を申し立てることが可能である、というのは日本の判例と同じである。二番目で行政が私法上の權原を持つ場合として義務履行確保手段がある場合には民事訴訟は否定され義務履行確保手段のみを利用しなければならないと判斷している。この點からみると民事訴訟と自力執行を選?的に認めている日本の判例とは差がある。三番目で、行政が私法上の權原を持たない場合として義務履行確保手段がない場合に民事訴訟を申し立てることができるかについての判例はまだ出ていない。最後に行政が私法上の權原を持たない場合として義務履行確保手段がある場合には民事訴訟は許容されないと判斷している點でも日本と差がない。
そして、韓國では2009年初に發生した、いわゆる「龍山區再開發地區撤去事件」では撤去過程で警察が動員されて多くの物理的衝突の中で６名の死亡者が出た。法的に見て代執行の對象ではない引渡義務や明度義務に對して明度訴訟の判決もなしに行政機關の一つと言える地主組合がこのような强制撤去ができるのかについて考えて見る必要がある。
現行韓國の「都市及び環境整備法」(日本の都市再開發法に該當)では整備區域指定告示がなされた後、設置された施設などに對しては設置者に撤去義務があるが同法第49條第6項では管理?分計?の供覽及び認可手續きの告示後に土地または建築物の所有者、地上權者、賃借權者などに對する使用收益の禁止條項のみを置いている。したがってこのような不作爲義務に對しては代執行が不可能である。なぜならば代執行を行うためには別途の撤去命令など作爲下命ができる根?規定が必要だからである。したがってこのような場合には明度訴訟を申し立てて執行をしなければならない、にもかかわらず、このような措置を採らなくて直ちに撤去を强行したという過ちがないとは言えない。
このような狀況の中で、このような不合理が生じたのは現行法制に不備があるからとしてこれを改善するためには行政執行法を制定しなければならないという見解も主張されている。しかしながらこのような行政執行法の制定はともすれば大きな人權侵害要素を持って來る可能性もあるから愼重にしなければならない。現在の狀況では行爲の正當性を得る次元でも裁判所に對して明度訴訟を先に申し立てて判決を得てから建物撤去などの行爲をすることが妥當ではないかと思われる。しかし韓國では行政主體が所有權者としての地位に立った場合にも義務履行確保手段がある場合には民事訴訟を申し立てることができないというのが判例と學?の流れである。國有財産に關する撤去義務は代執行の對象になるが土地の引導義務は對執行の對象にならない。したがって行政が私法上の權原を持っている場合には義務履行確保手段があると言っても民事訴訟を許容することが妥當ではないかと思われる。「龍山區再開發地區撤去事件」でもむりやりに撤去を强行するのではなく明度訴訟を先に申し立てて裁判の審理過程で賃借權者などに對する補償問題がある程度解決した後、撤去作業を行った場合には行政側もある程度正當性が確保され、結局には賃借權者の反發も今回よりも少なくなって大型慘事は阻むことができたかも知れない。

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참고문헌 (2)

참고문헌 신청

김세규. 협의의 소의 이익과 집행정지에 관한 소고. 공법학연구. 2008

김종보. 재개발사업의 철거와 세입자보상. 행정법연구. 2009

이 논문과 연관된 판례 (5)

대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카23448 판결

가. 도시재개발법상의 재개발조합의 법률관계는 공법상의 권리의무관계이므로 조합이 설립된 뒤에 특히 사법상의 계약에 의하여 취득하는 권리의무를 제외하고 위 조합이 재개발사업을 시행하는데 필요하여 취득하는 권리와 부담하는 의무는 도시재개발법이 정하는 바에 따라 발생 부담한다.
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대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다1122 판결

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대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결

[1] 도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법 시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자
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대법원 2000. 5. 12. 선고 99다18909 판결

구 토지수용법(1999. 2. 8. 법률 제5909호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제2항에 의하면 사업인정의 고시가 있은 후에는 고시된 토지에 공작물의 신축, 개축, 증축 또는 대수선을 하거나 물건을 부가 또는 증치하고자 하는 자는 미리 도지사의 허가를 받도록 되어 있고, 한편 구 도로법(1999. 2. 8. 법률 제5894호로 개정되
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대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다2809 판결

[1] 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무에 관한 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제63조, 제64조, 제77조 규정에서의 `인도`에는 명도도 포함되는 것으로
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