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재량은 그 목적을 위해 행사되어야 한다는 당연한 한계를 가진 제한적 개념이다. 법본질론적 통제의 핵심은 무하자재량행사청구권론이다. 재량의 일탈ㆍ남용에서 더 합리적 통제를 지향하는 개념이기에 재량에 대한 통제의 끝은 적어도 公權 중심의 행정구제론을 존치시키는 한에 있어서는 無瑕疵裁量行使請求權論이라 할 것이다.
종래 위법과 부당을 준별하여 부당의 경우는 사법적 통제의 대상 밖으로 내몰았다. 위법하지 않은 부당의 경우는 법의 세계가 아니라 정책적 영역의 권역에 있는 것으로 법이 침투할 여지가 없는 것이었다. 곧 재량의 일탈ㆍ남용의 경우에 위법으로 되어버린다고 하여 그 위법에 대한 행정구제론으로 처리하면 되고 부당의 경우는 위법이 아니므로 사법적 행정구제론은 있을 수 없다는 것이 중론이었다. 재량의 일탈ㆍ남용의 경우에도 무하자재량행사청구권을 인정하여 장차 도입될 여지가 있는 의무화 소송등의 기능적 활용에 대한 법리적 근거를 마련하고, 당장은 부당에 대한 의무이행소송의 법리적 근거로 삼고자 하는 것이 현재 무하자재량행사청구권론의 현주소라 하겠다. 이에 대하여 무하자재량행사청구권 개념의 독자성부터 다투어지고 있고 그 법리적 대립은 평행선을 긋고 있을 뿐이다.
여기에 종래 山村恒年을 중심으로 논의되던 ‘行政過程論’을 도입하여 바로 그 ‘行政過程論’에서 재량을 보는 시각으로 무하자재량행사청구권론을 새로이 조명하는 방법론을 도입한다. 행정을 행정행위의 단면만을 절단하여 그 이전의 일체의 과정을 행정행위의 時點的 視覺에서 소급하여 보는 종래의 방식에서 벗어나 행정과정을 주변 사회과학적 방법론을 동원하여 그 각 현실적 과정 그 자체로 파악하고 그러한 과정적 視覺에서 행정과정 전체에 흐르는 재량의 면을 인식하고 통제해 보고자 하는 것이고 이를 재량통제와 관련하여 ‘過程論的 統制論’이라 명명한다.
재량의 일탈ㆍ남용을 판단하는 時的 포인트도 행정행위적 時點에서 과정 그 자체적 時點으로 時點 수정이 필요하고, 그 판단대상도 행정행위적 視點에서 행정과정 전체로 視點 수정이 이루어지며, 그 방법론도 종래의 권리ㆍ의무라는 법률관계적 시각에서 경험과학적 판단을 최대한 고려하여 결정하는 등 판단방법론도 큰 차이를 보이게 되는 것이다. 이렇게 함으로써, 재량의 일탈ㆍ남용도 더 넓은 범위에서 통제될 수 있을 뿐만 아니라, 부당의 경우에도 사법통제의 길이 열릴 수도 있는 것이며, 가사 그에 이르지 않더라도 부당에 대한 더 광범한 통제가 이루어 질 수가 있는 것이다. 또 무하자재량행사청구권의 독자성을 인정하는 것에 의해서 원고적격등이 인정되는 범위가 넓어져 소익확대에도 기여하게 될 것이다.
결론적으로 부당에 대한 사법적 통제의 시각을 열려면 행정과정론적 재량통제라는 사고로의 이동이 필요할 것이다. 일본에서의 행정법학이 공권론 중심에서 탈피하여가고 있고, 행정법원론보다 지방자치법 중심으로 전게되고 있음은 행정현상론을 중심으로 행정법학으로의 기능적 재편이 이루어지는 경향의 일단이라 하겠다. ‘過程論的 統制論’도 같은 추세로 분류한다.
재량에 대한 통제를 위법과 부당으로 준별하여 위법의 경우에만 사법적 통제를 가할 수 있다는 종래의 裁量統制論을 行政過程論에서 출발하여 이를 無瑕疵裁量行使請求權論에 결합시켜 이해할 때 재량에 대한 통제는 사법의 영역을 지키면서도 행정의 합리적 통제를 할 수 있는 길이 열릴 수 있을 것이다. 근본적으로는 종래의 권리ㆍ의무론 내지 공권론 에 입각한 행정구제체계가 行政過程論的 視覺에서 재편될 것도 기대해 본다.
종래 위법과 부당을 준별하여 부당의 경우는 사법적 통제의 대상 밖으로 내몰았다. 위법하지 않은 부당의 경우는 법의 세계가 아니라 정책적 영역의 권역에 있는 것으로 법이 침투할 여지가 없는 것이었다. 곧 재량의 일탈ㆍ남용의 경우에 위법으로 되어버린다고 하여 그 위법에 대한 행정구제론으로 처리하면 되고 부당의 경우는 위법이 아니므로 사법적 행정구제론은 있을 수 없다는 것이 중론이었다. 재량의 일탈ㆍ남용의 경우에도 무하자재량행사청구권을 인정하여 장차 도입될 여지가 있는 의무화 소송등의 기능적 활용에 대한 법리적 근거를 마련하고, 당장은 부당에 대한 의무이행소송의 법리적 근거로 삼고자 하는 것이 현재 무하자재량행사청구권론의 현주소라 하겠다. 이에 대하여 무하자재량행사청구권 개념의 독자성부터 다투어지고 있고 그 법리적 대립은 평행선을 긋고 있을 뿐이다.
여기에 종래 山村恒年을 중심으로 논의되던 ‘行政過程論’을 도입하여 바로 그 ‘行政過程論’에서 재량을 보는 시각으로 무하자재량행사청구권론을 새로이 조명하는 방법론을 도입한다. 행정을 행정행위의 단면만을 절단하여 그 이전의 일체의 과정을 행정행위의 時點的 視覺에서 소급하여 보는 종래의 방식에서 벗어나 행정과정을 주변 사회과학적 방법론을 동원하여 그 각 현실적 과정 그 자체로 파악하고 그러한 과정적 視覺에서 행정과정 전체에 흐르는 재량의 면을 인식하고 통제해 보고자 하는 것이고 이를 재량통제와 관련하여 ‘過程論的 統制論’이라 명명한다.
재량의 일탈ㆍ남용을 판단하는 時的 포인트도 행정행위적 時點에서 과정 그 자체적 時點으로 時點 수정이 필요하고, 그 판단대상도 행정행위적 視點에서 행정과정 전체로 視點 수정이 이루어지며, 그 방법론도 종래의 권리ㆍ의무라는 법률관계적 시각에서 경험과학적 판단을 최대한 고려하여 결정하는 등 판단방법론도 큰 차이를 보이게 되는 것이다. 이렇게 함으로써, 재량의 일탈ㆍ남용도 더 넓은 범위에서 통제될 수 있을 뿐만 아니라, 부당의 경우에도 사법통제의 길이 열릴 수도 있는 것이며, 가사 그에 이르지 않더라도 부당에 대한 더 광범한 통제가 이루어 질 수가 있는 것이다. 또 무하자재량행사청구권의 독자성을 인정하는 것에 의해서 원고적격등이 인정되는 범위가 넓어져 소익확대에도 기여하게 될 것이다.
결론적으로 부당에 대한 사법적 통제의 시각을 열려면 행정과정론적 재량통제라는 사고로의 이동이 필요할 것이다. 일본에서의 행정법학이 공권론 중심에서 탈피하여가고 있고, 행정법원론보다 지방자치법 중심으로 전게되고 있음은 행정현상론을 중심으로 행정법학으로의 기능적 재편이 이루어지는 경향의 일단이라 하겠다. ‘過程論的 統制論’도 같은 추세로 분류한다.
재량에 대한 통제를 위법과 부당으로 준별하여 위법의 경우에만 사법적 통제를 가할 수 있다는 종래의 裁量統制論을 行政過程論에서 출발하여 이를 無瑕疵裁量行使請求權論에 결합시켜 이해할 때 재량에 대한 통제는 사법의 영역을 지키면서도 행정의 합리적 통제를 할 수 있는 길이 열릴 수 있을 것이다. 근본적으로는 종래의 권리ㆍ의무론 내지 공권론 에 입각한 행정구제체계가 行政過程論的 視覺에서 재편될 것도 기대해 본다.
목차
Ⅰ. 序論
Ⅱ. 裁量統制論의 論議現況
Ⅲ. 行政過程論의 再解釋
Ⅳ. 無瑕疵裁量行使請求權論에 대한 行政過程論的 接近
Ⅳ. 無瑕疵裁量行使請求權法理의 發展的 展開
Ⅴ. 맺음
【참고문헌】
【국문초록】
【ABSTRACT】
참고문헌 (27)
참고문헌 신청
이 논문과 연관된 판례 (5)
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대법원 2003. 11. 27. 선고 2001다33789,33796,33802,33819 판결
[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될
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대법원 1991. 2. 12. 선고 90누5825 판결
가. 검사 지원자 중 한정된 수의 임용대상자에 대한 임용 결정은 한편으로는 그 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부결정이라는 양면성을 지니는 것이므로 임용대상자에 대한 임용의 의사표시는 동시에 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부의 의사표시를 포함한 것으로 볼 수 있고, 이러한 임용 거부의 의사 표시는 본인에게 직접 고지되지 않았다고 하
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헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마403 전원재판부
가.지방자치단체 장의 계속 재임을 3기로 제한한 지방자치법 제87조 제1항은 그 시행과 동시에 지방자치단체 장들의 기본권을 침해하는 것이 아니다. 법률 시행 후 지방자치단체 장들이 3기 초과 연임을 하고자 하는 경우에 비로소 기본권 침해가 구체적으로 현실화된다.
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대법원 1992. 6. 9. 선고 91누11278 판결
가. 행정소송법 제4조 제3호에 규정된 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우에 그 부작위가 위법하다는 것
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대법원 1997. 7. 11. 선고 97다7608 판결
행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고는 할 수 없기 때문
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