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현대행정을 둘러싼 많은 문제 중에서 행정법학에 있어서 여전히 해결해야 할 중요한 과제 가운데 하나가 ‘재량행사의 적절성’의 문제일 것이다. 즉 재량행위는 ‘법률에 의한 행정원리’의 예외가 될 수 없으며, 행정기관의 재량권한은 어디까지나 법이 기대하는 최고 적합한 해석방향을 도출하기 위한 하나의 수단에 지나지 않아야 한다는 점이다. 이에 대한 재량행사의 한계로서 우리나라의 대다수의 판례는 사실오인, 비례?평등의 원칙위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단요소로 하면서 결과적으로 ‘사회 통념’ 또는 ‘공익’이라는 “사회관념심사”에 머무르고 있는 실정이다. 이러한 현행 “사회관념심사”는 결과적으로 행정판단을 대체로 존중하는 모습으로 귀결되면서, “현대행정에 있어 다양한 이해관계의 합리적인 조정”이라는 측면에서 재정립되어야 할 것으로 여겨진다.
한편, 일본에서는 재량행위에 대한 사법심사에 있어 처음에는 “재량불심리원칙”에 입각하였으나, 그 후에 판단대치방식을 통한 “재량완전심리방식”으로 변화하였다. 이러한 변화는 기속재량이나 자유재량에 대한 구별 없이 재량행위를 완전히 사법적으로 통제하려는 의도에 기인하였다. 그러나 이러한 변화는 사법부의 과중한 업무 부담을 야기하게 되었다. 따라서 그 후 일본은 행정결정과정에 주목한 “행정과정통제방식”으로의 전환을 모색하다가 최근에는 더 나아가 “판단과정통제방식”으로 변화하고 있다. 판단과정통제방식이란 재량행위를 새롭게 동태적?기능적 측면에서 재해석하려는 것으로서, 종래의 결과론적?사후 전체적 관점에서 재량과정을 분석하지 않고 각각의 행위형식이 갖는 기능론적 측면에서의 접근을 말하며, 이는 절차적 측면에서 공정한 절차의 준수 유무를 심사하는 이른바 “절차본위의 접근”을 하고 있다는 점에 특징을 지니고 있다. 다시 말하면 행정과정통제방식은 종래행정청의 재량에 맡겨져 왔던 행정절차상의 구체적 조치에 대해서 적극적으로 심리하면서 이러한 절차의 본연의 내용을 판례법상 창조적으로 규정하려고 하는 점, 그리고 절차법적 행정통제의 방식을 확립하는 것에 의해 특히 행정청의 자유재량사항에 대한 사법적 통제를 제시하고 있다는 점에서 높이 평가할 수 있다. 최근 일본최고재판소는 ‘이이가타원자력발전소판결’에서 재량행위에 대해 “판단과정통제방식”으로 심사를 하면서, 특히 행정결정과정의 메커니즘에 주목해서 판단과정의 일환으로서 재량기준이 책정되어져 있는 경우에 그 기준정책단계와 기준적용단계에서의 전제사정과 고려요소를 고려한 2단계 심사로 판단하고 있는 특징을 잘 나타내고 있다.
결과적으로 이러한 일본최고재판소의 재량행위에 대한 “판단과정통제방식”으로의 진화는 「나날이 복잡다양해지고 있는 현대 행정에 있어 복잡 다양한 이익조정을 도모」하기 위해 종전의 막연한 “사회관념심사방식”으로는 소송절차상에 있어 “주장입증의 문제”, 나아가 행정수속법에서 정하는 절차규범(재량기준의 설정, 공표, 처분이유의 제시등) 및 행정법의 기본원리(법치국가원리)에서 요청되는 “설명책임규범충족”이라는 법적 기술적 문제를 정면에서 해결하려 시도하는 것으로서 우리나라에 시사하는 바가 크다고 볼 수 있다.
한편, 일본에서는 재량행위에 대한 사법심사에 있어 처음에는 “재량불심리원칙”에 입각하였으나, 그 후에 판단대치방식을 통한 “재량완전심리방식”으로 변화하였다. 이러한 변화는 기속재량이나 자유재량에 대한 구별 없이 재량행위를 완전히 사법적으로 통제하려는 의도에 기인하였다. 그러나 이러한 변화는 사법부의 과중한 업무 부담을 야기하게 되었다. 따라서 그 후 일본은 행정결정과정에 주목한 “행정과정통제방식”으로의 전환을 모색하다가 최근에는 더 나아가 “판단과정통제방식”으로 변화하고 있다. 판단과정통제방식이란 재량행위를 새롭게 동태적?기능적 측면에서 재해석하려는 것으로서, 종래의 결과론적?사후 전체적 관점에서 재량과정을 분석하지 않고 각각의 행위형식이 갖는 기능론적 측면에서의 접근을 말하며, 이는 절차적 측면에서 공정한 절차의 준수 유무를 심사하는 이른바 “절차본위의 접근”을 하고 있다는 점에 특징을 지니고 있다. 다시 말하면 행정과정통제방식은 종래행정청의 재량에 맡겨져 왔던 행정절차상의 구체적 조치에 대해서 적극적으로 심리하면서 이러한 절차의 본연의 내용을 판례법상 창조적으로 규정하려고 하는 점, 그리고 절차법적 행정통제의 방식을 확립하는 것에 의해 특히 행정청의 자유재량사항에 대한 사법적 통제를 제시하고 있다는 점에서 높이 평가할 수 있다. 최근 일본최고재판소는 ‘이이가타원자력발전소판결’에서 재량행위에 대해 “판단과정통제방식”으로 심사를 하면서, 특히 행정결정과정의 메커니즘에 주목해서 판단과정의 일환으로서 재량기준이 책정되어져 있는 경우에 그 기준정책단계와 기준적용단계에서의 전제사정과 고려요소를 고려한 2단계 심사로 판단하고 있는 특징을 잘 나타내고 있다.
결과적으로 이러한 일본최고재판소의 재량행위에 대한 “판단과정통제방식”으로의 진화는 「나날이 복잡다양해지고 있는 현대 행정에 있어 복잡 다양한 이익조정을 도모」하기 위해 종전의 막연한 “사회관념심사방식”으로는 소송절차상에 있어 “주장입증의 문제”, 나아가 행정수속법에서 정하는 절차규범(재량기준의 설정, 공표, 처분이유의 제시등) 및 행정법의 기본원리(법치국가원리)에서 요청되는 “설명책임규범충족”이라는 법적 기술적 문제를 정면에서 해결하려 시도하는 것으로서 우리나라에 시사하는 바가 크다고 볼 수 있다.
목차
Ⅰ. 들어가기
Ⅱ. 행정법상 재량행위에 대한 법적 위치와 한계
Ⅲ. 일본에서의 재량행위에 대한 전통적 사법심사기준과 한계
Ⅳ. 일본에서의 재량행위에 대한 새로운 사법심사기준의 도입
Ⅴ. 나오면서
참고문헌
국문요약
Abstract
참고문헌 (1)
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이 논문과 연관된 판례 (6)
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대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결
가. 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여서 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만, 법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아
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대법원 1994. 4. 12. 선고 94누651 판결
풍속영업의규제에관한법률시행규칙 제8조 제1항에서 별표 3으로 같은 법률제7조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도, 이는 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과한 것으로서, 내무부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가
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대법원 1991. 2. 12. 선고 90누5825 판결
가. 검사 지원자 중 한정된 수의 임용대상자에 대한 임용 결정은 한편으로는 그 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부결정이라는 양면성을 지니는 것이므로 임용대상자에 대한 임용의 의사표시는 동시에 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부의 의사표시를 포함한 것으로 볼 수 있고, 이러한 임용 거부의 의사 표시는 본인에게 직접 고지되지 않았다고 하
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대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다39413 판결
[1] 방위사업법 제34조 제1항, 제48조 제1, 3항, 같은 법 시행령 제39조 제1항, 제64조 제1항의 각 규정을 종합하면, 방산물자 지정 및 지정취소는 그 규정형식 등에 비추어 볼 때, 행정청에게 재량권이 부여되어 있는 재량행위에 속하
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대법원 1984. 1. 31. 선고 83누451 판결
가. 재량권의 남용이나 재량권의 일탈의 경우에는 그 재량권이 기속재량이거나 자유재량이거나를 막론하고 사법심사의 대상이 된다.
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대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결
[1] 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분
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