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논문 기본 정보
- 자료유형
- 학술저널
- 저자정보
- 발행연도
- 2012.2
- 수록면
- 59 - 87 (29page)
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초록· 키워드
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최근 행정법에서는 이익형량을 화두로 하여 기존의 이론을 되짚어 보아야 한다는 논의가 적지 아니하다. 헌법은 국민이 누릴 수 있는 기본권을 규정하고 있다. 사인의 이익, 즉, 사익이란 그 어떤 것이든 헌법상 기본권에 포섭될 수 있다. 그러한 측면에서 보면 모든 사익이 보호대상이 될 수 있다 보아야 하는지 여부에 대한 의문이 발생할 수 있다. 그러나 익히 예상할 수 있다시피, 사익 상호간의 충돌문제, 한정된 자원 문제 등으로 인하여 그는 불가능하다. 그 결과 헌법상 기본권은 그 자체 집행가능한 권리라 볼 수 없는 경우가 적지 아니하다. 더 나아가 이른바 사회권적 기본권의 중요성으로 말미암아 사익의 충돌 및 한정된 자원 문제가 일상화된 상황이라면 사익들 사이의 상충 문제를 이익형량을 통하여 우선적으로 실현되어야 할 기본권이 무엇인지 여부를 판단하고 그를 집행하는 것이 국가의 중요한 업무라 볼 수 있기도 하다. 이렇게 기본권 사이의 이익형량 업무를 국가의 중요 기능 중 하나로 보는 경우 당해 이익형량의 일반?추상적 기준은 立法이 마련함이 당연하다. 헌법은 보호하여야 할 기본권을 나열하고 있을 뿐이다. 그러므로 입법이 그 우선 실현 순서를 지정하는 역할을 맡지 아니하면 아니된다. 그러나 각 기본권 주체들 간의 기본권 충돌이 일상화된 지금 입법이 이익형량 기준을 마련하여야 하는 장소를 미리 예견하여 일반?추상적으로 완벽하게 입법하는 것은 거의 불가능한 지경에 이르고 있다. 이는 흔히 입법의 완전무결성 가정의 파괴 현상이라 불리고 있는데, 그를 전제로 하는 종래의 법치주의가 제대로 작동할 수 없는 중요한 원인이 되고 있다. 이러한 현상 하에서 입법이 그의 업무를 放棄하지 아니하고자 하는 마지막 보루가 불확정개념 및 재량규정의 사용이다. 그런데 재량규정의 경우 종전부터 개인적 공권 내지 원고적격을 인정할 수 있는지 여부에 대한 논란이 적지 아니하였고, 그러한 차원에서 무하자재량행사청구권이 그 존재의 근거를 찾기 시작하였다. 그러나 현재에 와서는 무하자재량행사청구권을 굳이 인정할 필요성이 있는지 여부에 대하여 논란이 적지 아니한 상황이다. 특히 행정법 전반을 개념법학이 아닌 이익법학적 관점에서 되짚어 볼 때 그러한 경향이 더 강하게 작용할 수 있는 여지가 발생한다. 어쨌든, 입법이 완벽하게 이익형량의 기준을 마련해 주지 못하는 상황 속에서 개별적 사안에 당하여 어떻게 구체타당한 결론을 얻어 낼 것인가라는 점이 논의의 중심적 과제가 되어야 한다. 그러한 관점에서 본다면 종래의 공권, 재량행위, 불확정개념, 행정입법 등 관련 행정법 일반이론 분야의 기존 논의를 재해석할 필요성이 없지 아니하고, 무하자재량행사청구권, 그 인접 개념으로서의 신청권도 그 예외가 아니다.
결론적으로 이익형량의 입장에서 살펴볼 때 굳이 무하자재량행사청구권이나 신청권이라는 개념을 인정할 필요가 없을 것이다. 위 두 개념이 원고적격 인정 문제 때문에 발생한 것이라면 원고적격을 공권이 인정될 가능성으로 해석하는 한 실체적 권리가 있음을 주장하는 것으로 충분하고 굳이 무하자재량행사청구권 등 개념을 만들어 낼 필요는 없다. 기타의 측면에서도 별다른 효용성이 발견되지 아니한다.
결론적으로 이익형량의 입장에서 살펴볼 때 굳이 무하자재량행사청구권이나 신청권이라는 개념을 인정할 필요가 없을 것이다. 위 두 개념이 원고적격 인정 문제 때문에 발생한 것이라면 원고적격을 공권이 인정될 가능성으로 해석하는 한 실체적 권리가 있음을 주장하는 것으로 충분하고 굳이 무하자재량행사청구권 등 개념을 만들어 낼 필요는 없다. 기타의 측면에서도 별다른 효용성이 발견되지 아니한다.
목차
I. 서론
II. 이익형량과 무하자재량행사청구권
III. 이익형량과 신청권: 행정계획을 중심으로
IV. 결론
참고문헌
국문요약
Abstract
참고문헌 (0)
참고문헌 신청이 논문과 연관된 판례 (5)
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대법원 2002. 10. 11. 선고 2000두8226 판결
[1] 구 도시계획법(1999. 2. 8. 법률 제5898호로 개정되기 전의 것) 제10조의2, 제16조의2, 같은법시행령(1999. 6. 16. 대통령령 제16403호로 개정되기 전의 것) 제7조, 제14조의2의 각 규정을 종합하면, 도시기본계획은 도시의 기본적
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대법원 1982. 3. 9. 선고 80누105 판결
도시계획법 제12조 소정의 고시된 도시계획결정은 특정 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정청의 처분이라 할 것이고, 이는 행정소송의 대상이 된다.
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대법원 1991. 6. 11. 선고 91누2083 판결
가. 도로교통법 제78조의 규정에 의하여 마련된 같은법시행규칙 제53조 제1항 소정의 별표 16의 운전면허 행정처분기준은 그 규정의 성질과 내용이 운전면허의 취소처분 등에 관한 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 법원이나 국민을 기속하는 효력은 없다.
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대법원 1990. 8. 28. 선고 89누8255 판결
가. 어떤 행정처분이 재량권의 남용이나 일탈에 해당하는 경우에는 그 재량권이 기속재량이거나 자유재량이거나를 막론하고 사법심사의 대상이 된다고 할 것인바, 외교관 자녀 등의 입학고사 특별전형이 교육법 제111조의2, 동법시행령 제71조의2 제4항에 의하여 대학교 총장이 정하는 방법에 의하도록 그 재량에
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대법원 2001. 10. 30. 선고 99두11110 판결
[1] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호 토지구획정리사업법폐지법률로 폐지) 제47조, 제33조 등의 규정에서 환지계획의 인가신청에 앞서 관계 서류를 공람시켜 토지소유자 등의 이해관계인으로 하여금 의견서를 제출할 기회를 주도록 규정하고 있는 것은 환지계획의 입안에 토지구획정리사업에 대한 다수의 이해관계인의 의사를
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