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사실 부관과 관련하여 그 실체법적 효력론이 어떻게 쟁송법적 효력론과 관련지어지는지에 관하여는 명시적으로 연결짓는 문제를 다룬 글들은 찾기 어렵다. 현행 부관과 주된 행정행위 사이의 관계론은 부관의 실체법적 효력론으로서 라기보다는 오히려 쟁송론에서 더 비중있게 다루어져 왔다고 할 수가 있는 것이다.
간략히 언급되고만 종래 논한 바의 실체법적 효력론은 부관과 행정행위 사이의 효력론을 충분히 이끌지 못하고, 그 실제적 논의는 쟁송법적으로 대개 ‘분리가능성’이라는 이름으로 논의되고 있는 것이라 보여진다. 물론 판례의 경우에는 부담의 경우만에 독립취소를 제한함으로써 분리가능성 개념의 도입조차 거부하고 있는 제한된 태도여서 더 말할 나위도 없는 것이다.
그런데 종래 부관론을 보면 부관 그 자체가 의사표시인지 아니면 특수한 규율일 뿐인지 등의 부관 그 자체의 본질에 관한 심도 깊은 논의는 찾기 어렵다. 쟁송론적 측면에서 독립쟁송가능성의 유무를 논하면서 비로소 그 근거론의 측면에서 부관을 분석하려 한다. 곧 부관의 본질, 이를테면 부관이 의사표시인 것인지, 의사표시가 아니고 단순한 규율이라면 그 ‘규율’의 법적 본질 내지 법적 의미는 어떠하다는 것인지, 처분성 유무 및 그 유무의 근거는 무엇인지 등에 관하여 논의가 생략되다 보니 실체법적 효력론보다 독립쟁송가능성 내지 독립취소가능성 등의 쟁송법적 논쟁에 더 치중하게 되고 마치 실체법적 효력론이 생략된 쟁송법적 효력론이 전면에 나서게 된 것이다.
학리상 쟁송법적 논의에서 확실한 해결책이 나오지 않고 판례는 부담과 그 이외의 부관을 구별하는 2분법적 상황에 정체해 있게 된 것은 실체법적 효력론과 쟁송법적 지위론과의 상관관계적 기본구도가 잘못 설정된 채 논의된 결과인 것으로 보인다. 이를테면 판례의 경우 입구에서 부담 이외의 부관과 관련하여서는 그 독립쟁송가능성을 막아놓으니 본안판결상 독립취소가능성이 논의될 여지를 봉쇄한 셈이고 독립쟁송가능성에 관하여 전면적긍정설을 취하는 학설들도 본안판결에서 독립취소가능성과 관련하여 실체법적 효력론을 바탕으로 하기보다는 분리가능성이라는 쟁송법적 개념도구로 재단하러 하다보니 이래저래 실체법적 효력론은 별반 그 기능이 없는 것이었다.
부관과 행정행위 사이의 관계와 관련하여 면밀한 부종성에 대한 해부로 그 상호관계성을 파악하고 그를 기초로 실체법론적 효력론이 전개되어야 하고, 부관 각기 그 별개의 의사표시성을 인정할 때 처분성도 인정될 것이며, 각 부관에 가능한 그 진정일부취소소송을 기초로 삼아 본안판결에서의 독립취소가능성론은 바로 부관의 실체법적 효력론이 기능하는 장이어야 할 것이다.
부관과 행정행위를 별개의 존재형식의 것으로 보고 부종성에 바탕하여 그를 통제하는 것이 부관을 자유롭게 인식하면서도 그 통제 또한 충분히 이루어질 수가 있는 것이므로 이것이 부관으로 하여금 부관의 기능을 다하게 하는 부관에 대한 효율적인 접근방법의 시작일 것이다.
간략히 언급되고만 종래 논한 바의 실체법적 효력론은 부관과 행정행위 사이의 효력론을 충분히 이끌지 못하고, 그 실제적 논의는 쟁송법적으로 대개 ‘분리가능성’이라는 이름으로 논의되고 있는 것이라 보여진다. 물론 판례의 경우에는 부담의 경우만에 독립취소를 제한함으로써 분리가능성 개념의 도입조차 거부하고 있는 제한된 태도여서 더 말할 나위도 없는 것이다.
그런데 종래 부관론을 보면 부관 그 자체가 의사표시인지 아니면 특수한 규율일 뿐인지 등의 부관 그 자체의 본질에 관한 심도 깊은 논의는 찾기 어렵다. 쟁송론적 측면에서 독립쟁송가능성의 유무를 논하면서 비로소 그 근거론의 측면에서 부관을 분석하려 한다. 곧 부관의 본질, 이를테면 부관이 의사표시인 것인지, 의사표시가 아니고 단순한 규율이라면 그 ‘규율’의 법적 본질 내지 법적 의미는 어떠하다는 것인지, 처분성 유무 및 그 유무의 근거는 무엇인지 등에 관하여 논의가 생략되다 보니 실체법적 효력론보다 독립쟁송가능성 내지 독립취소가능성 등의 쟁송법적 논쟁에 더 치중하게 되고 마치 실체법적 효력론이 생략된 쟁송법적 효력론이 전면에 나서게 된 것이다.
학리상 쟁송법적 논의에서 확실한 해결책이 나오지 않고 판례는 부담과 그 이외의 부관을 구별하는 2분법적 상황에 정체해 있게 된 것은 실체법적 효력론과 쟁송법적 지위론과의 상관관계적 기본구도가 잘못 설정된 채 논의된 결과인 것으로 보인다. 이를테면 판례의 경우 입구에서 부담 이외의 부관과 관련하여서는 그 독립쟁송가능성을 막아놓으니 본안판결상 독립취소가능성이 논의될 여지를 봉쇄한 셈이고 독립쟁송가능성에 관하여 전면적긍정설을 취하는 학설들도 본안판결에서 독립취소가능성과 관련하여 실체법적 효력론을 바탕으로 하기보다는 분리가능성이라는 쟁송법적 개념도구로 재단하러 하다보니 이래저래 실체법적 효력론은 별반 그 기능이 없는 것이었다.
부관과 행정행위 사이의 관계와 관련하여 면밀한 부종성에 대한 해부로 그 상호관계성을 파악하고 그를 기초로 실체법론적 효력론이 전개되어야 하고, 부관 각기 그 별개의 의사표시성을 인정할 때 처분성도 인정될 것이며, 각 부관에 가능한 그 진정일부취소소송을 기초로 삼아 본안판결에서의 독립취소가능성론은 바로 부관의 실체법적 효력론이 기능하는 장이어야 할 것이다.
부관과 행정행위를 별개의 존재형식의 것으로 보고 부종성에 바탕하여 그를 통제하는 것이 부관을 자유롭게 인식하면서도 그 통제 또한 충분히 이루어질 수가 있는 것이므로 이것이 부관으로 하여금 부관의 기능을 다하게 하는 부관에 대한 효율적인 접근방법의 시작일 것이다.
목차
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 종래의 附款論에 대한 批判的 검토
Ⅲ. 附款의 本質論
Ⅳ. 附款의 實體法的 효력론과 그 구현구도의 정립
Ⅴ. 맺음
참고문헌
〈국문요약〉
〈Abstract〉
참고문헌 (17)
참고문헌 신청
이 논문과 연관된 판례 (5)
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대법원 1991. 12. 13. 선고 90누8503 판결
행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것인바, 행정청이 한 공유수면매립준공인가 중 매립지 일부에 대하여 한 국가귀속처분은 매립준공인가를 함에 있어서 매립의 면허를 받은자의 매립지에 대한 소유권취득을 규정한 공유수면매립법 제14조의 효과 일부를 배제하는 부관을 붙인 것이므로 이
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대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결
가. 행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의
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대법원 1985. 7. 9. 선고 84누604 판결
원고가 신축한 상가등 시설물을 부산직할시에 기부채납함에 있어 그 무상사용을 위한 도로점용기간은 원고의 총공사비와 시 징수조례에 의한 점용료가 같아지는 때까지로 정하여 줄 것을 전제조건으로 하고 원고의 위 조건에 대하여 시는 아무런 이의없이 수락하고 위 상가등 건물을 기부채납받아 그 소유권을 취득하였다면 시가 원고에 대하여 위 상가 등의 사
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대법원 1986. 8. 19. 선고 86누202 판결
어업면허처분을 함에 있어 그 면허의 유효기간을 1년으로 정한 경우, 위 면허의 유효기간은 행정청이 위 어업면허처분의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관이라 할 것이고 이러한 행정행위의 부관은 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이므로 위 어업면허처분중 그 면허유효기간만의 취소를 구하는 청구는 허용될 수 없다.
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대법원 1993. 10. 8. 선고 93누2032 판결
행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것인바, 지방국토관리청장이 일부 공유수면매립지에 대하여 한 국가 또는 직할시 귀속처분은 매립준공인가를 함에 있어서 매립의 면허를 받은 자의 매립지에 대한 소유권취득을 규정한 공유수면매립법 제14조의 효과 일부를 배제하는 부관을 붙인 것이고
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