행정소송에서의 기속재량

최선웅

doi:10.35979/ALJ.2018.02.52.131

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저자정보: 최선웅 (충북대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第52號

발행연도: 2018.2

수록면: 131 - 159 (29page)

DOI: 10.35979/ALJ.2018.02.52.131

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이 논문에서는 오래 전부터 행정소송에서 인정하여 취급해 오고 있는 기속재량과 관련된 행정판례들의 종류 및 분석, 이 기속재량을 인정할 것인가의 여부와 관련된 기존 학설들의 내용 분석 및 특히 이와 관련된 행정소송법 규정들을 종합적으로 검토함으로써, 기속재량의 법적 성질과 행정소송에서의 적절한 취급 등을 명확하게 규명하고자 한다.
기속재량은 종래부터 재량이론과는 별도로 우리나라 행정판례에서 특유하게 인정되어 온 개념이다. 판례에서 인정하는 기속재량의 인정실익은, 중대한 공익상의 필요가 있어야 한다는 것과, 기속재량의 경우에는 원칙적으로 기속성으로 인하여 법원이 일정한 결론을 먼저 도출한 후 행정청의 판단을 판정한다는 이른바 판단대치방식이라는 사법심사방식이다.
현실적인 문제는 기속재량의 개념이나 중대한 공익상의 필요와 사법심사방식이라는 것이 단지 기존의 이론만으로는 명확하게 설명될 수 없다는 것이다. 그렇다고 해서, 재량과 판단여지를 구별하지 아니할 뿐만 아니라 판단여지에다가 심지어 기속재량까지를 포함시켜서 모두 다 일괄 취급하여 재량의 일탈 · 남용과 동일하게 취급하는 법원의 재판실무에 대한 비난만 반복하는 것이 능사는 아니다. 특히 기속재량을 부정하면서도 기속재량의 필요성 및 인정실익을 논하는 단계에 이르게 되어서는 기속재량의 존재 자체를 시종일관하여 부정만 할 이유는 없다.
사정이 이러하다면, 이제부터는 기속재량에 관한 학설과 판례, 이론과 실무 간의 갈등해소를 위해서는, 기존의 학설과 판례의 재검토는 물론이고, 나아가 행정법의 법원, 행정법의 일반원칙 특히 행정소송법 규정 내지 소송원칙이라는 매개체 등을 총망라하여 원점에서부터 다시 재검토하여 기속재량에 관한 새로운 이론적 시도를 하는 노력도 의미가 있다.
먼저 법적 근거가 불확실한 기속재량 개념 자체 및 기속재량에 있어서 중요한 요소인 중대한 공익상의 필요를 판례법 내지는 행정법의 일반원칙으로 격상시키는 논의를 하는 것이 타당할 뿐만 아니라 시의적절하다. 보다 근본적으로는 기속재량과 관련된 모든 문제는 결국 행정소송의 심리과정에서 벌어지는 것이므로, 당연히 일차적으로 행정소송법 규정 내지 행정소송의 소송원칙과의 관련하에서 검토해야 함이 지극히 타당하다.
이런 점에서 기속재량이라는 개념 자체는 사법심사의 대상이 된다는 것과 관련하여서는 처분등의 개념을 규정하고 있는 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 기속재량행위가 재량처분으로 재량권의 일탈 · 남용이 되어서 취소될 수 있다는 것과 관련하여서는 재량처분의 취소를 규정하고 있는 행정소송법 제27조, 그리고 기속재량의 인정실익인 중대한 공익상의 필요의 문제는 직권심리를 규정한 행정소송법 제26조에 의하여 먼저 검토되어야 한다.
이와 같은 검토의 결과 다음과 같은 결론을 제시할 수 있다. 판례에서 인정되는 기속재량은 판례법으로서의 법원성을 가지고, 중대한 공익상의 필요는 행정법의 일반원칙으로서의 지위를 가지고, 기속재량행위는 행정소송법 제1조 및 제27조의 재량처분이므로 재량권의 일탈 · 남용에 상응하는 경우에는 그 취소가능성이 있다. 직권심리를 규정한 행정소송법 제26조를 변론주의와 직권탐지주의를 절충한 규정으로 이해하는 전제하에서, 기속재량과 관련되어서 논의되고 있는 중대한 공익상의 필요는 일종의 직권탐지주의적인 요소로 받아들일 수 있다.
이와 같이 우리나라 판례에서 인정되고 있는 기속재량이 행정소송법 관련 규정에 의하여 충분히 포섭가능하다는 점에서 우리나라 행정소송법은 탄력적이고 독자적 성격을 가진 입법이라고 할 수 있다.

This paper has the new intention of attempting to unpack the existing controversial theories about the legal nature and recognition of “restricted discretion(gebundene Ermessen or Ermessen der Rechtｍäßigkeit)” and to found a new theory being in balance with the administrative litigation act of korea, by synthetically analyzing the administrative precedents prolongedly accumulated in the administrative litigation of korea and by reinterpretating the related provisions of the administrative litigation act of korea.
Even though the restricted discretion is a entangling domain between theory and practical affairs in the administrative litigation of korea, unfortunately there has been a considerable disagreement between theory and practical affairs about the restricted discretion. By the way, the restricted discretion is really a concept on administrative precedents that have been admitted through trial for a long time by court in charge of the administrative litigation of korea. Therefore, to analyze the restricted discretion on administrative precedents, first, it is fully necessary to examine minutely the related provisions of the administrative litigation of korea directly applying to the trials of court in charge of administrative litigation.
After all, the restricted discretion as a concept on administrative precedents in administrative litigation of korea should be analyzed and discussed under the provisions of administrative litigation act of korea. However, in existing theories related to the restricted discretion, there is a problem that such provisions of administrative litigation act of korea have not been fully understanded.
Therefore, the conclusion may be summarized as follows. Basically restricted discretion can be regarded as case law, and the need for significant public interest can be considered as the general principle of administrative law. To fully understand the restricted discretion, it is necessary to examine minutely the provisions of the administrative litigation act of korea, the theories about the term “disposition, etc. (article 2 (1) 1.)” and judicial review of discretionary act(Revocation of Discretionary Disposition, article 27), the procedural principles of materials for judgement(Verhandlungsgrundsatz and Untersuchungsgrundsatz) and the court’s method of investigating(Ex Officio Examination, article 26).
Through these processes, we can resolve, even if only a little, a critical and controversial conflict between theory and precedent, practical affairs in the administrative litigation of korea.

#기속재량 #행정소송 #행정소송법 #법원의 사법심사방식 #행정소송의 심리원칙 #직권심리 #restricted discretion #administrative litigation #court's method of investigating #Ex Officio Examination #untersuchungsgrundsatz #procedural principle of administrative litigation

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재단법인이 아닌 자연인이 불특정다수인을 상대로 사설납골당을 설치하는것을 허용해야 할 것인가 여부는 사설납골당설치허가를 기속재량행위에 속하는 사항이라고 보는 한 이를 금지하는 법령의 규정이 없는 이상 자연인의 사설납골당 설치를 재단법인이 아니라는 이유로 불허할 수는 없고, 더욱이 사설납골당 설치기준을 매장및묘지등에관한법률시행령 제5조 제2항
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대법원 1963. 8. 31. 선고 63누111 판결

행정청이 허가처분을 취소 또는 철회함으로써 그 수익자에게 불이익을 줄 경우에는 그 허가처분 중에 취소 또는 철회에 관하여 일정한 부관이 있건 없건 간에 그 때에 행정청이 가지는 재량행위는 기속재량행위라 할 것이요 이 기속재량행위의 행사가 심히 부당하거나 남용된 경우에는 그 처분은 위법하다
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[1] 석유사업법 제9조 제1항, 제3항, 석유사업법시행령 제15조 [별표 2]의 각 규정에 따라 전라남도지사는 전라남도주유소등록요건에관한고시(전라남도 1997-32) 제2조 제2항 [별표 1]에서 주유소의 진출입로는 도로상의 횡단보도로부터 10m 이상 이격되게 설치하여야 한다고 규정하였는바, 위 고시는 석유사업법 및 그 시행령의 위의
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대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19477 판결

가. 광업권의 행사를 보장하면서 광산개발에 따른 자연경관의 훼손, 상수원의 수질오염 등 공익침해를 방지하기 위한 목적에서 광물채굴에 앞서 채광계획인가를 받도록 한 제도의 취지와 공익을 실현하여야 하는 행정의 합목적성에 비추어 볼 때, 채광계획이 중대한 공익에 배치된다고 할 때에는 인가를 거부할 수 있다고 보아야 하고, 채광계획을 불인가하는
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[1] 건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 허가를 할 때에 건축주 또는 토지 소유자가 누구인지 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 한다. 건축주가 토지 소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 그 토지 위에 건축물을 건축하는 대물적(대물적) 성질의 건축허가를 받았다가 착공에 앞서 건축주의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한
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대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다39413 판결

[1] 방위사업법 제34조 제1항, 제48조 제1, 3항, 같은 법 시행령 제39조 제1항, 제64조 제1항의 각 규정을 종합하면, 방산물자 지정 및 지정취소는 그 규정형식 등에 비추어 볼 때, 행정청에게 재량권이 부여되어 있는 재량행위에 속하
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가. 자동차운수사업법 제4조, 같은법시행규칙 제15조에 따라 면허를 받은 사람이 직 접운전할 것을 조건으로 개인택시운송사업면허를 받은 사람이 자동차운전면허를 상실한 경우에는 결국 직접 운전하지 못하게 되는 것이므로 면허권자에 의한 6월 이내의 사업정지나 개인택시운송사업면허의 취소처분의 사유가 되는 것이
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대법원 1988. 4. 27. 선고 87누1106 판결

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[1] 1982. 12. 31. 법률 제3640호로 개정된 광업법 제47조의2와 그 부칙 제2항에 의하면 채광계획의 인가에 의한 산림형질변경허가(단 산림법이 1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정되기 전에는 산림훼손허가)의 의제는 그 개정 광업법이 시행된 후에 받은 채광계획의 인가에 대하여만 적용되므로, 그 개정 광업법이 시행되기
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대법원 2002. 10. 11. 선고 2001두151 판결

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[1] 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분
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대법원 1998. 9. 25. 선고 97누19564 판결

[1] 산림법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정된 것) 부칙 제9조 제1항, 제2항에 의한 형질변경허가 등 산림의 용도변경에 필요한 처분은 기속행위가 아닌 기속재량행위이다.
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대법원 2010. 9. 9. 선고 2008두22631 판결

[1] 구 `장사 등에 관한 법률’(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제14조 제3항, 구 `장사 등에 관한 법률 시행령’(2008. 5. 26. 대통령령 제20791호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항의 [별표 3] 제2항 (다)목 (2) (가)의 각 규정에
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