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행정법의 많은 기본법은 1990년 이후 크게 변용되고 행정절차법ㆍ정보공개법이 제정되었으며 2004년에 법과대학원 수업이 시작됨과 동시에 개정행소법의 적용이 개시되었다. 그리고 행정법개정 직전부터 최고재판소에서의 항고소송(취소소송)의 처분성확장(행정처분에 대한 해당확장)노선이 현저해지고 있고, 그 내용이나 영향의 이해ㆍ분석이 학문적으로도 중요한 것이 되어 많은 연구업적이 발표되고 있다. 그중에서도 재판실무와 신사법시험에서 중요도가 높고, 행정법학자의 연구교육에서도 큰 관심사가 되어 있는 항고소송의 처분성은 주목할만하다.
행소법의 개정은 첫째로 국민의 권리이익의 구제범위의 확대를 도모하고, 둘째로 심리의 충실 및 촉진을 도모함과 동시에, 셋째로 행정사건소송을 보다 이용하기 쉽고 알기 쉽게 하기 위한 시스템을 정비하며, 넷째로 본안소송 전에 있어서의 가구제 제도의 정비를 도모한 것이다. 그리고 최초의 ‘실효적인 권리구제’라는 목적달성을 위하여 새로운 항고소송의 유형으로서 의무부여소송과 차지(差止)소송이 법정되고 제4조의 당사자소송에서는 확인소송의 존재가 명기되어 그 활용이 목표로 되었으며 취소소송의 원고적격에 관하여 ‘법률상의 이익’의 유무를 판단하는 고려사항이 정하여졌다.
한편, 최고재판소는 행소법개정 이전부터 처분성 확장노선을 견지하였는데, 이러한 배경으로는 행소법 개정에 의해 원고적격에 관하여 '법률상의 이익'을 판단하기 위한 고려사항이 규정되고, 원고적격의 판단시에 관련법령의 취지ㆍ목적이나 침해되는 이익의 내용ㆍ성질 및 태양ㆍ정도를 고려하고 있기 때문에 처분성에 관하여 법개정은 없었음에도 불구하고, 원고적격의 해석방법이 처분성판단의 해석방법에도 영향을 주고 있는 점이 지적되고 있다. 또한 최고재판소 판결이 처분성을 확장한 이유로서는 ‘실효적인 권리구제’의 필요성을 들 수 있다. 이러한 최고재판소의 처분성 확장판결은 전통적인 행정처분의 정식을 상당히 유연하게 해석하는 것이다. 예컨대, 高岡시병원설치중지 권고사건(2005년)은 권고거부의 법적 영향이 아니라 ‘상당한 정도의 확실성’을 갖는 실무상의 취급을 중시하는 것이고, 나아가 土浦시병상삭감 권고사건(2005년)의 藤田재판관의 보충의견은 권고의 처분성을 긍정하지만 행정처분의 정식을 "채용하는 것은 적당하지 않다"고 하여 정식 자체의 한계를 명시적으로 지적하고 있다.
이와 같은 처분성 확장노선과 관련하여, 판례나 학설의 논의의 전개는 법과대학원의 수업에서 당연히 검토되고 있고, 처분성확장노선이 행소법개정의 영향을 받고 있는 것이라 한다면 학생과 함께 법과대학원 교원도 새로운 판례ㆍ논의를 검토하고 수업에 반영되고 있는 것이고, 이러한 의미에서 실무와 학설의 가교로까지 말할 수 있는지는 몰라도 연구와 교육의 통일이 이루어지고 있다고 할 수 있다. 물론 여기서 검토한 처분성은 어디까지나 소송요건으로서 소송의 입구의 문제임에 불과하고 위법성이 아니라, 이러한 입구의 문제에 많은 시간을 쓰는 것이 실제의 '실효적인 권리구제'에 있어서 바람직한지는 의문이 없지 않다.
법과대학원은 단기간에 많은 개혁이 이루어지고 있다. 법과대학원의 교육이 이념대로 수험공부의 폐해를 벗어날 수 있을지는 신사법시험의 합격율의 변화에 큰 영향을 받는다. 한편, 사법수습도 기간이 단축되고 변호사회는 변호사인구가 급격히 증가한다는 상황에 대응하는 것을 요구받고 있는데, 사법수습에서의 교육내용이나 변호사가 되고 나서의 임무라는 점에서는 헌법이나 행정법에 관한 변화는 거의 없는 것이 아닌가 생각된다. 사법수습에서는 신사법시험과는 달리 헌법이나 행정법은 전적으로 중요한 것이 아니고, 나아가 변호사로서 취직한 후에 헌법이나 행정사건에 관여하는 것은 많지 않다고 생각할 수 있다. 그 의미에서 보다 큰 사법개혁이 필요하고 현재의 처분성에 대한 관심은 일본에서의 행소법개혁, 나아가 사법개혁의 한계를 보여주고 있는 것 같다고 생각된다.
행소법의 개정은 첫째로 국민의 권리이익의 구제범위의 확대를 도모하고, 둘째로 심리의 충실 및 촉진을 도모함과 동시에, 셋째로 행정사건소송을 보다 이용하기 쉽고 알기 쉽게 하기 위한 시스템을 정비하며, 넷째로 본안소송 전에 있어서의 가구제 제도의 정비를 도모한 것이다. 그리고 최초의 ‘실효적인 권리구제’라는 목적달성을 위하여 새로운 항고소송의 유형으로서 의무부여소송과 차지(差止)소송이 법정되고 제4조의 당사자소송에서는 확인소송의 존재가 명기되어 그 활용이 목표로 되었으며 취소소송의 원고적격에 관하여 ‘법률상의 이익’의 유무를 판단하는 고려사항이 정하여졌다.
한편, 최고재판소는 행소법개정 이전부터 처분성 확장노선을 견지하였는데, 이러한 배경으로는 행소법 개정에 의해 원고적격에 관하여 '법률상의 이익'을 판단하기 위한 고려사항이 규정되고, 원고적격의 판단시에 관련법령의 취지ㆍ목적이나 침해되는 이익의 내용ㆍ성질 및 태양ㆍ정도를 고려하고 있기 때문에 처분성에 관하여 법개정은 없었음에도 불구하고, 원고적격의 해석방법이 처분성판단의 해석방법에도 영향을 주고 있는 점이 지적되고 있다. 또한 최고재판소 판결이 처분성을 확장한 이유로서는 ‘실효적인 권리구제’의 필요성을 들 수 있다. 이러한 최고재판소의 처분성 확장판결은 전통적인 행정처분의 정식을 상당히 유연하게 해석하는 것이다. 예컨대, 高岡시병원설치중지 권고사건(2005년)은 권고거부의 법적 영향이 아니라 ‘상당한 정도의 확실성’을 갖는 실무상의 취급을 중시하는 것이고, 나아가 土浦시병상삭감 권고사건(2005년)의 藤田재판관의 보충의견은 권고의 처분성을 긍정하지만 행정처분의 정식을 "채용하는 것은 적당하지 않다"고 하여 정식 자체의 한계를 명시적으로 지적하고 있다.
이와 같은 처분성 확장노선과 관련하여, 판례나 학설의 논의의 전개는 법과대학원의 수업에서 당연히 검토되고 있고, 처분성확장노선이 행소법개정의 영향을 받고 있는 것이라 한다면 학생과 함께 법과대학원 교원도 새로운 판례ㆍ논의를 검토하고 수업에 반영되고 있는 것이고, 이러한 의미에서 실무와 학설의 가교로까지 말할 수 있는지는 몰라도 연구와 교육의 통일이 이루어지고 있다고 할 수 있다. 물론 여기서 검토한 처분성은 어디까지나 소송요건으로서 소송의 입구의 문제임에 불과하고 위법성이 아니라, 이러한 입구의 문제에 많은 시간을 쓰는 것이 실제의 '실효적인 권리구제'에 있어서 바람직한지는 의문이 없지 않다.
법과대학원은 단기간에 많은 개혁이 이루어지고 있다. 법과대학원의 교육이 이념대로 수험공부의 폐해를 벗어날 수 있을지는 신사법시험의 합격율의 변화에 큰 영향을 받는다. 한편, 사법수습도 기간이 단축되고 변호사회는 변호사인구가 급격히 증가한다는 상황에 대응하는 것을 요구받고 있는데, 사법수습에서의 교육내용이나 변호사가 되고 나서의 임무라는 점에서는 헌법이나 행정법에 관한 변화는 거의 없는 것이 아닌가 생각된다. 사법수습에서는 신사법시험과는 달리 헌법이나 행정법은 전적으로 중요한 것이 아니고, 나아가 변호사로서 취직한 후에 헌법이나 행정사건에 관여하는 것은 많지 않다고 생각할 수 있다. 그 의미에서 보다 큰 사법개혁이 필요하고 현재의 처분성에 대한 관심은 일본에서의 행소법개혁, 나아가 사법개혁의 한계를 보여주고 있는 것 같다고 생각된다.
목차
Ⅰ. 서
Ⅱ. 행정사건소송법개정과 처분성
Ⅲ. 최고재판소에서의 처분성확장노선
Ⅳ. 처분성확장의 영향
Ⅴ. 신사법시험과 법과대학원교육에서의 처분성
Ⅵ. 결어
국문초록
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