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저자정보
김형훈 (광진경찰서)
저널정보
행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究 第36號
발행연도
2013.7
수록면
221 - 242 (22page)

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권리침해가 있음에도 권리구제 절차가 없다는 것은 소위 법치국가에 있어서 심각한 법체계의 공백이다. 일반적으로 통고처분에 대한 법적 구제의 문제에 있어서는 처분의 직접 상대방인 소위 범칙자의 행정쟁송 가능성만을 논하여 왔다. 하지만 통고처분으로 인하여 자신의 형사고소권을 침해당한 통고처분의 3자에 대한 법적 권리구제 가능성은 지금까지 특별한 논의가 이루어져 오지 않았다.
이를 다루기 위하여는 먼저 통고처분에 처분성이 인정될 것인 지를 살펴보아야 한다. 우선 처분의 직접 상대방에 대한 권리구제의 논의에서는 통고처분의 처분성이 지금까지 진지하게 검토되어 오지 못하였다. 이 경우는 통고처분에 대한 특별한 절차로서 형사재판의 존재만으로도 행정쟁송이 부인되기 때문에 처분성의 논의가 큰 의미를 갖지 못하였기 때문이다. 하지만 이러한 형사재판절차가 주장될 수 없는 통고처분의 제3자에게 있어서는 통고처분의 처분성 유무가 행정쟁송을 통한 권리구제를 여는 직접적인 관문이 된다.
하지만 처분성 자체의 논의는 의외로 복잡하지 않다. 우선 통고처분에 대한 권리구제의 미비를 지적하는 모든 기존 논의의 저변에는 이미 통고처분의 권리침해적 처분성이 깔려있다. 구체적으로 살펴보더라도 통고처분은 법적 효과를 수반하는 법적 통지로서 처분성이 인정되어야 한다. 통고처분은 우선 처분의 상대방에게는 형사처벌의 대상임을 확인하는 “확인행위”이며, 범칙금 납부를 정지조건으로 하는 일사부재리를 주장할 수 있게 하는 항변권의 “형성행위”이다. 후자는 동시에 복효적 행정행위로서 제3자의 형사고소권을 침해하는 침익적 처분이 된다. 요컨대 통고처분에는 법적 효력이 수반되며 따라서 처분성이 인정된다고 보아야 한다. 여기서 이 통지가 법률행위적 행정행위인가 아니면 준법률행위적 행정행위인가 하는 전통적인 행정작용형식의 분류는 법적 구제를 논함에 있어 전혀 중요하지 않다.
이러한 처분성의 인정은 통고처분의 제3자에게 그의 형사고소권 침해에 대한 유일한 법적 권리구제 수단인 행정쟁송을 가능하게 한다. 다만 이러한 취소소송 청구권이 확보되려면 소송제기기간 동안, 즉 불가쟁력의 발생 시점까지 범칙금 납부에 따른 일사부재리 효력이 정지되도록 하는 입법적 장치가 별도로 보완되어야 할 것이다. 그렇지 않다면 피통고처분자는 범칙금의 납입으로 통고처분을 실효시켜서 항고소송의 대상 자체를 없애버릴 것이기 때문이다.

목차

국문초록
Ⅰ. 논의의 방향 및 문제제기
Ⅱ. 통고처분의 의의와 현행법상 제도적 개관
Ⅲ. 통고처분의 법적 성질에 대한 고찰
Ⅳ. 범칙자의 행정쟁송 가능성 검토
Ⅴ. 통고처분의 제3자와 권리구제 검토
Ⅵ. 제3자의 항고소송을 위해 필요한 제도적 장치
Ⅶ. 결론
참고문헌
Abstract

참고문헌 (37)

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이 논문과 연관된 판례 (19)

  • 대법원 1979. 6. 12. 선고 79누89 판결

    조세범처벌법상의 통고처분은 행정소송 대상이 될 수 없다.

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  • 대법원 1990. 3. 9. 선고 89도1046 판결

    피고인이 1988.5.20. 17:00경부터 23:00경까지 사이에 술에 취해 주점에 찾아와 그 곳 손님들에게 시비를 걸고 주먹과 드라이버로 술탁상을 마구치는 등 약 6시간동안 악의적으로 영업을 방해하였다는 사실로 경범죄처벌법 제1조 제12호, 제24호, 제25호 위반으로 구류 5

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  • 대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2664 판결

    경범죄처벌법 제7조 제2항에 범칙자가 통고처분을 받고 범칙금을 납부한 경우에는 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다고 규정하고 있음은 위 범칙금의 납부에 확정재판의 효력에 준하는 효력을 인정하는 취지로 해석할 것이므로 이에 위반하여 공소가 제기된 경우에는 면소의 판결을 하여야 한다.

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  • 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결

    [1] 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 한다.

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  • 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도12249 판결

    [1] 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소 또한 아울러 고려하여 판단하여야 한다.

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  • 대법원 2012. 9. 13. 선고 2011도6911 판결

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  • 대법원 1980. 10. 14. 선고 80누380 판결

    조세범처벌절차법에 의하여 범칙자에 대한 세무관서의 통고처분은 행정소송의 대상이 아니다.

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  • 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도849 판결

    [1] 도로교통법 제119조 제3항은 그 법 제118조에 의하여 범칙금 납부통고서를 받은 사람이 그 범칙금을 납부한 경우 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 범칙금의 납부에 확정재판의 효력에 준하는 효력을 인정하는 취지로 해석하여야 한다.

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  • 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294행상40 판결

    성질상으로는 행정처분이라 하여도 그것이 전부 행정소송의 대상으로 취소변경을 소구할 수 있는 것은 아니며 형사절차에 관한 행위의 옳고 그른 것은 형사소송법규에 의하여서만 다툴 수 있고 행정소송의 대상이 될 수 없는 것인 바, 조세범처벌절차법에 의한 통고처분은 그 처분을 받은 자가 통고취지를 이행하지 아니한 때에는 세무관서의 선발에 의하여 형

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  • 대법원 1995. 6. 29. 선고 95누4674 판결

    도로교통법 제118조에서 규정하는 경찰서장의 통고처분은 행정소송의 대상이되는 행정처분이 아니므로 그 처분의 취소를 구하는 소송은 부적법하고, 도로교통법상의 통고처분을 받은 자가 그 처분에 대하여 이의가 있는 경우에는 통고처분에 따른 범칙금의 납부를 이행하지 아니함으로써 경찰서장의 즉결심판청구에 의하여 법원의 심판을 받을 수 있게 될 뿐

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  • 대법원 2003. 11. 14. 선고 2001두8742 판결

    [1] 구 농지법(2002. 1. 14. 법률 제6597호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제7호, 제2항, 제11조에 의하면, 농지의 소유자가 정당한 사유 없이 같은 법 제8조 제2항의 규정에 의한 농업경영계획서의 내용을 이행하지 아니하였다고 시장 등이 인

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  • 대법원 1976. 1. 27. 선고 75누40 판결

    관세법 제227조 소정의 통고처분을 받은 자가 그 처분에 대하여 이의가 있는 때에는 이를 이행하지 아니하므로서 관세청장 또는 세관장의 고발에 의하여 법원의 심판을 받을 수 있게 되는 것으로서 위 통고처분이 위법함을 이유로 한 행정소송은 부적법하여 각하를 면치 못한다.

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  • 대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결

    행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이며, 다만 그 행위가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해등 불이익을 비교교량한후 공

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  • 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도6612 판결

    [1] 경범죄처벌법상 범칙금제도는 형사절차에 앞서 경찰서장 등의 통고처분에 의하여 일정액의 범칙금을 납부하는 기회를 부여하여 범칙금을 납부하는 사람에 대하여는 기소를 하지 아니하고 사건을 간이하고 신속·적정하게 처리하기 위하여 처벌의 특례를 마련해 둔 것이라는 점에서 법원의 재판절차와는 제도적 취지 및 법적 성질에서 차이가 있다. 그리고 범칙금의 납부에 따

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  • 서울행정법원 2008. 1. 30. 선고 2007구합29680 판결

    [1] 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 제42조 제2항 및 제43조는 관리기관이 입주계약을 해지한 경우 발생하는 법률적 효과로서 계약해지 상대방의 즉시 사업중지, 잔무처리, 공장용지 등 양도의무를 규정하고 있을 뿐이므로, 위 각 의무들은 입주계약이 해지되었을 때 법률상 당연히 발생하는 것이지 별

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  • 대법원 1992. 4. 24. 선고 91누11131 판결

    가. 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다.

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  • 대법원 1995. 7. 28. 선고 95누2623 판결

    가. 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제56조의2 제1, 4, 5항 등에 의하면, 부과된 과태료처분에 대하여 불복이 있는 자는 그 처분이 있음을 안 날로부터 30일 이내에 당해 부과권자에게 이의를 제기할수 있고, 이러한 이의가 제기된 때에는 부과권자는 지체 없이 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하며

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  • 대법원 1956. 8. 14. 선고 4289행상77 판결

    통고처분을 받은 자가 해 처분에 대하여 이의가 있는 때에는 차를 이행하지 아니하므로써 세무에 종사하는 공무원의 선발에 의하여 사법기관의 심판을 받을 수 있는 것이므로 부당한 통고처분에 대한 구제에 관하여는 특별한 규정이 있는 경우라 할 것이므로 통고처분은 행정소송의 대상이 된다 할 수 없다

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  • 대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도6858 판결

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