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절도죄가 성립하기 위해서는 고의 외에 초과주관적 요소로서 불법영득의 의사가 필요하다는 것이 통설과 판례의 태도이다. 소유권 침해범죄에 대해서는 재물의 점유이전만으로 소유권침해를 인정할 수 없으므로 점유침해에 대한 고의 외에 소유권 침해의사인 불법영득의 의사를 요구하고, 이 의사의 유무로 절도죄와 손괴죄, 절도죄와 불가벌의 사용절도를 구별할 수 있다는 것이다.
소유권 침해범죄에 대해서 소유권 침해의사로서 불법영득의 의사를 요구하는 것은 독일형법상의 절도죄(제242조)의 구성요건적 행위가 “취거”(wegnehmen)라고 규정하고 있으므로 단순한 취거만으로 소유권 침해를 인정할 수 없다는데 근거한다. 그러나 우리 형법상의 절도죄는 “절취”라고 규정하고 있으며, 절취는 취거 뿐만 아니라 취득의 의미도 포함되어 있다고 해야 하므로 특별히 소유권 침해의사인 불법영득의 의사를 요구할 필요가 없다. 그리고 절도죄의 보호법익을 어떻게 파악할 것이냐의 문제와 그 법익을 어떤 태양으로 침해할 경우에 절도죄로서 충분한가의 문제는 구별해야 하므로 소유권 침해범죄라고 해서 소유권 침해의사(불법영득의 의사)가 반드시 요구되는 것은 아니다.
또 절도죄와 손괴죄는 점유이전에 의한 실질적 지배설정이라는 객관적 행위태양에 따라 구별이 가능하며, 불가벌의 사용절도의 여부도 소유자와 일시사용자의 친분관계, 일시사용의 경위와 동기, 반환여부, 재물의 소모정도와 경미성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 하므로 주관적인 불법영득의 의사 유무로 확정되는 것은 아니다.
절도죄는 영득죄이므로 영득을 그 요소로 하며, 영득은 권리침해를 인정할만 한 지배설정이 있어야 한다. 지배설정은 어디까지나 객관적 사실로서 파악해야 하고 이를 주관적인 불법영득의 의사로 취급할 것은 아니다. 또 절도죄는 점유이전에 의한 취득, 즉 탈취가 있어야 하며, 점유취득은 지배설정이므로 원칙적으로 탈취가 있으면 영득도 있다고 해야 한다. 다만 절도죄는 궁극적으로 소유권 보호를 고려하고 있으므로 소유권 침해를 인정할 만한 실질적 지배설정이 있는 탈취만이 영득이 된다고 해야하고, 이러한 영득이 없는 일시적 이용행위는 절도죄의 구성요건에 해당할 수 없으며, 영득의 인식ㆍ의사는 절도죄의 고의 내용에 포함되어 있다고 해야 한다.
소유권 침해범죄에 대해서 소유권 침해의사로서 불법영득의 의사를 요구하는 것은 독일형법상의 절도죄(제242조)의 구성요건적 행위가 “취거”(wegnehmen)라고 규정하고 있으므로 단순한 취거만으로 소유권 침해를 인정할 수 없다는데 근거한다. 그러나 우리 형법상의 절도죄는 “절취”라고 규정하고 있으며, 절취는 취거 뿐만 아니라 취득의 의미도 포함되어 있다고 해야 하므로 특별히 소유권 침해의사인 불법영득의 의사를 요구할 필요가 없다. 그리고 절도죄의 보호법익을 어떻게 파악할 것이냐의 문제와 그 법익을 어떤 태양으로 침해할 경우에 절도죄로서 충분한가의 문제는 구별해야 하므로 소유권 침해범죄라고 해서 소유권 침해의사(불법영득의 의사)가 반드시 요구되는 것은 아니다.
또 절도죄와 손괴죄는 점유이전에 의한 실질적 지배설정이라는 객관적 행위태양에 따라 구별이 가능하며, 불가벌의 사용절도의 여부도 소유자와 일시사용자의 친분관계, 일시사용의 경위와 동기, 반환여부, 재물의 소모정도와 경미성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 하므로 주관적인 불법영득의 의사 유무로 확정되는 것은 아니다.
절도죄는 영득죄이므로 영득을 그 요소로 하며, 영득은 권리침해를 인정할만 한 지배설정이 있어야 한다. 지배설정은 어디까지나 객관적 사실로서 파악해야 하고 이를 주관적인 불법영득의 의사로 취급할 것은 아니다. 또 절도죄는 점유이전에 의한 취득, 즉 탈취가 있어야 하며, 점유취득은 지배설정이므로 원칙적으로 탈취가 있으면 영득도 있다고 해야 한다. 다만 절도죄는 궁극적으로 소유권 보호를 고려하고 있으므로 소유권 침해를 인정할 만한 실질적 지배설정이 있는 탈취만이 영득이 된다고 해야하고, 이러한 영득이 없는 일시적 이용행위는 절도죄의 구성요건에 해당할 수 없으며, 영득의 인식ㆍ의사는 절도죄의 고의 내용에 포함되어 있다고 해야 한다.
목차
논문요지
Ⅰ. 序論
Ⅱ. 不法領得의 意思의 意義
Ⅲ. 竊盜罪의 保護法益과 不法領得의 意思
Ⅳ. 領得의 對象
Ⅴ. 領得의 內容
Ⅵ. 領得과 奪取와의 關係
Ⅶ. 結論
참고문헌 (0)
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