재산범죄에서 불법영득·이득의 체계적 지위

임석순

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자료유형: 학술저널

저자정보: 임석순

저널정보: 한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제21권 제4호

발행연도: 2020.1

수록면: 283 - 306 (24page)

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형법상 재산에 대한 죄, 그 가운데 영득·이득죄는 문언상 ‘재물 또는 재산상 이익의 취득’을 죄의 성립요건으로 규정하고 있다. 예를 들어 절도죄(제329조)의 ‘절취’와 횡령죄(제355조 제1항)의 ‘횡령’은 이미 그 의미상 타인의 재물취득을 요건으로 하며, 사기죄(제347조)와 배임죄(제355조 제2항)는 명문으로 ‘재물이나 재산상 이익의 취득’을 요건으로 하고 있다. 사실상 주관적 구성요건요소로서 불법영득·이득의사뿐만 아니라, 객관적 구성요건요소로서 불법영득·이득도 요하는 것으로 이해될 수 있다. 이는 현행 독일형법을 비롯, 제국형법이나 의용형법에서도 그 역사적 유래를 찾아볼 수 없는 독특한 내용이다. 그런데 이처럼 어떠한 뿌리도, 명확한 이유도 찾아볼 수 없는 영득·이득죄 규정의 내용을 오늘날 학계와 판례는 이러한 규정을 별다른 문제의식 없이 그대로 받아들이고 있는 것으로 보인다. 단지 불법영득·이득의사를 고의의 내용으로 볼 것이냐, 초과주관적 구성요건요소로 볼 것이냐 하는 논쟁 정도만 있을 뿐이다. 그러나 보다 근본적으로는 불법영득·이득을 객관적 구성요건요소로 요구하는 듯한 지금의 규정들이 과연 재산범죄의 보호목적에 비추어 보았을 때 과연 타당한지는 의문이다. 주지하다시피 영득·이득죄를 포함한 재산범죄의 모든 규정은 시민의 재산권 보호를 근본적인 목적으로 한다. 즉 재산범죄 규정은 재산적 법익을 침해한 행위에 대한 반작용이어야 한다. 그런데 현행 영득·이득죄 규정은 시민의 재산권 보호보다는 범죄자의 이욕행위를 보다 본질적인 구성요건으로 보는 듯한 모습을 보여주고 있다. 따라서 규범의 본질적 목적을 고려한다면 현행 영득·이득죄 규정은 재산권에 대한 침해가 발생하였을 때 그 죄가 성립하는 것으로 개정되어야 한다. 즉 불법영득·이득은 객관적 구성요건요소에서 제거되고, 오로지 그 의사만이 일종의 목적으로서 주관적 구성요건요소로서의 지위만을 가져야 한다. 그럼으로써 재산범죄 규정은 그 본질을 되찾게 될 것이다.

In Zueignungs- und Bereicherungsdelikten handelt es sich um den Erwerb von Sache bzw. Vermögensvorteil als Tatbestandselement: Diebstahl (§ 329) und Unterschlagung (§ 355 Abs. 1) erfordern in ihrem Kontext den Erwerb einer fremden beweglichen Sache; Betrug (§ 347) und Untreue (§ 355 Abs. 2) erfordern deutlich in ihrem Wortlaut das Verschaffen von Vermögensvorteil. Tatsächlich kann verstanden werden, dass nicht nur die rechtswidrige Zueignungs- bzw. Bereicherungsabsicht als das subjektive Tatbestandselement, sondern auch die rechtswidrige Zueignung bzw. Bereicherung als das objektive Tatbestandselement notwendig ist. Dies ist ein einzigartiger Inhalt, dessen historische Wurzel nicht zu finden ist. Die heutige Wissenschaft und Rechtsprechung scheinen diese Vorschriften jedoch problemlos zu akzeptieren. Es gibt nur eine Debatte darüber, ob die rechtswidrige Zueignungs- bzw. Bereicherungsabsicht als einen Subinhalt von Vorsatz oder als ein überschießendes subjektives Tatbestandselement betrachtet werden sollen. Jedoch grundlegend fraglich ist, ob die gegenwärtigen Vorschriften, die die rechtswidrige Zueignung bzw. Bereicherung als das objektive Tatbestandselement zu fordern scheinen, im Hinblick auf den Schutzzweck von Vermögensdelikten angemessen sind. Bekanntlich verfolgen die Vorschriften der allen Vermögensdelikte einschließlich Zueignungs- und Bereicherungsdelikte einen grundlegenden Zweck, um die Vermögensrechte der Bürger zu schützen. Mit anderen Worten sollten die Vorschriften eine Reaktion auf die Handlungen sein, die gegen die Rechtsgüter fremden Vermögens verstoßen. Die derzeitigen Vorschriften der Zueignungs- und Bereicherungsdelikte scheinen aber eher als Hinderung des Gewinnerwerbs von Straftäter denn als Schutz der bürgerlichen Vermögensrechte zu gelten. Unter Berücksichtigung des wesentlichen Zwecks der Normen müssen daher die geltenden Vorschriften der Zueignungs- und Bereicherungsdelikte dahingehend geändert werden, dass solche Straftaten bei einer Verletzung von Vermögensrechten eintreten: d.h. die rechtswidrigen Zueignung und Bereicherung sollten aus den objektiven Tatbestandselementen gestrichen werden und allein deren Absicht als einen Zweck die Stellung einer subjektiven Tatbestandselement haben. Auf diese Weise wird die Vorschriften der Vermögensdelikte wieder an Bedeutung gewinnen.

#Rechtswidrige Zueignung #Rechtswidrige Bereicherung #Vorsatz #Uberschießende subjekte Tatbestandselemente #Schutzgut der Vermogensdelikte

참고문헌 (27)

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김성돈 / 2016 / 형법각론 / 성균관대학교 출판부

김일수 / 2018 / 새로쓴 형법각론 / 박영사

배종대 / 2017 / 형법총론 / 홍문사

배종대 / 2018 / 형법각론 / 홍문사

오영근 / 2019 / 형법각론 / 박영사

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