자주 점유의 기원과 종말

김기창

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김기창 (고려대학교)

저널정보: 한국법사학회 법사학연구 法史學硏究第38號

발행연도: 2008.10

수록면: 7 - 40 (34page)

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‘Animus domini’ 라는 표현은 소유권 취득 원인거래에 기하여 선의로 물건을 취득한 자는 ‘소유자의 마음가짐으로’ 그 물건을 점유하게 된다는 당연한 이치를 설명하기 위하여 뽀티에가 사용한 것이다. 뽀티에는 이처럼 정당한 권원(iusta causa)과 선의(bona fides)가 모두 구비된 경우에 시효 취득이 가능하다는 점을 설명하였으며, 그의 입장은 프랑스 민법전에 비교적 충실히 반영되었다. 뽀티에가 거론한 animus domini는 로마법 상의 점유보호 특시명령 제도와는 전혀 무관하였다.
그러나 사비니는 시효 취득 제도와 점유보호 특시명령 제도라는 상이한 두개의 제도를 모두 관통하는 하나의 점유 이론을 구축하고자 하였다. 그 결과 사비니는 animus domini를 원인거래와는 상관없이 어쨌건 물건을 ‘자기 것으로 하고자 하는 의사’라는 의미로 사용하였다. 이처럼 소유자로 행세하려는 의사가 있는 경우에만 ‘법리적 점유’가 인정될 수 있다는 자신의 독특한 가설을 동원하여 사비니는 로마법 상 점유보호 특시명령 제도가 임차인, 노예, 재산 관리인 등이 본인을 위하여 점유하는 경우에는 적용되지 않았다는 점, 그리고 자기 것으로 하고자 하는 의사로 점유하는 자라면 악의 점유자나 강폭 점유자도 특시명령의 보호대상이 될 수 있었다는 점을 설명할 수 있다고 믿었다.
점유보호 특시명령 제도를 설명하는 과정에서 고안된 사비니의 이러한 ‘법리적 점유 이론’은 후세 법률가들이 오히려 취득 시효 제도를 규정하는데 영향을 미치게 된다. 예를 들어 우리 민법의 점유 취득 제도는 사비니가 말한 ‘소유의 의사’를 요건으로 하여 규정되어 있는 반면, 로마법 이래 뽀티에에 이르기까지 유지되었던 정당한 권원과 선의에 관한 요건은 완전히 누락되게 된다.
이러한 사태는 취득 시효 제도에 관한 담론이 탈윤리적으로 변질되는 결과를 낳았다. 정당한 원인거래도 없이, 악의로 남의 물건을 차지하기에 이른 자라도 그 상태를 일정 기간 유지하면 소유권을 획득할 수 있다는 주장은 로마법의 윤리적 기조와 근본적으로 어긋난다. 특히, 사비니가 말하는 ‘소유의 의사’는 소유자 아님을 알면서 소유자로 행세하려는 의사까지를 포함하므로, 많은 경우 ‘불법영득 의사’와 다를 것이 없는데, 이러한 위법한 의사를 법제도가 보호하고 소유권까지 부여해 준다는 발상은 불행하기 그지없다.
다행히 최근 대법원은 전원합의체 판결을 통하여 ‘소유의 의사’는 더 이상 내심의 문제가 아니라 점유를 취득하게 된 객관적 정황에 기초하여 판단해야 한다는 입장을 천명하였다. 프랑스 법원도 1945년 이래 이러한 입장으로 선회하였다. 결국, 소유권 취득의 정당한 원인 없이 무단 점유한 자는 ‘소유의 의사’를 주장하기 어렵게 되는데, 이러한 대법원의 입장은 시효 취득의 요건으로 정당한 권원(iusta causa)과 선의(bona fides)를 일관되게 요구해 왔던 2000년 넘게 유지된 유럽 법 전통을 회복하는 것이며, 사비니의 기교적이고 현란한 이론에 가려왔었던 법의 윤리성을 회복하는 것이기도 하다.

Pothier referred to "animus domini" in order to make the obvious point that if a person acquires a thing in good faith on the basis of a transaction intended to transfer ownership, he would possess it with the mindset of an owner. In such a case, if the transaction turns out to be invalid for some reason, adverse possession would be possible. Pothier was thus explaining that prescription (adverse possession) would require iusta causa and bona fides. Prescription under the French Civil Code largely adopted this position. Pothier"s reference to "animus domini" had nothing to do with the possessory interdict in Roman Law.
However, Savigny attempted to build a universal theory of possession which would run through the two entirely different institutions of adverse possession and possessory interdict. Savigny therefore used "animus domini" rather differently. He used the expression to refer to a person"s "intention to conduct himself as the owner" regardless of whether he carne to possess the thing on the basis of a transaction intended to transfer ownership. He put forward a hypothesis that "juristic possession" may be recognised only when the possessor has such an intention to own. He believed that his hypothesis would conherently explain two aspects of the possessory interdicts, namely, i) a lessee, a slave or to a manager who possesses not for himself but on behalf of another person may not resort to possessory interdicts; and ii) a party who asserts to be the owner of thing may resort to possessory interdicts even if his possession was in bad faith or non peaceful.
While Savigny"s theory of "juristic possession" (predicated upon the so called "owner"s intention") was originally intended mainly to explain the peculiarities of possessory interdicts, his theory came to have a decisive impact on subsequent jurists" conception of prescription. For instance, the primary requirement for prescription (adverse possession) under the Korean Civil Code is that the possessor should have the "owner"s intention". The requirements of iusta causa and bona fides, which had long been the central requirements of usucapio and prescription, have completely disappeared.
As a result, legal discourse concerning adverse possession came to have an "amoral" tone. A legalargument that a person who took possession of another"s property in bad faith and in the absence of a justifiable ground may nevertheless acquire ownership of the thing if such a state of affairs has continued for a certain period, is fundamentally incongruous with the ethical tenet of the Roman Law. Moreover, "animus domini" as proposed by Savigny includes a person"s intention to conduct himself as the owner knowing full well that he is not the owner. Such an intention is no different from an intention to defraud. It is a deeply deplorable and disturbing argument that a civilised legal system should "protect" such a wrongful intention.
Fortunately, however, the Supreme Court in a recent judgment by a full court held that "animus domini" should no longer be viewed as a matter of a person"s subjective state of mind but it must be assessed objectively, in light of the relevant circumstances under which the person came to possess the thing in question. The French court also held in the same manner already in 1945. In practice, this would mean that a person who came to possess a thing in the absence of a justifiable ground would now rarely be held to have the "animus domini". The Supreme Court"s ruling is effectively reinstating the European legal tradition where, for more than 2000 years, iusta causa and bona fides had always been the requirements for usucapio (prescription). One may now rediscover and re evaluate the ethical foundation of law, which had temporarily been over shadowed by the sophisticated and elaborate theorising of Savigny.

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