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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
저널정보
한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제7권
발행연도
2005.1
수록면
125 - 162 (38page)

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소유권보호를 본질로 하는 절도죄에 있어서 절취(Wegnahme)와 영득(Zueig- nung)은 구별되며,절취와 영득은 구별하여야 한다고 본다. 영득은 재물 또는 최소한 그 가치를 권리자에 대한 계속적인 배제하에서 행위자의 재산에 편입시키는 것을 말한다. 절취가 점유침해라면, 영득은 소유권 또는 본권에 대한 침해를 말한다. 절도죄의 보호법익을 소유권으로 본다면, 절도죄는 소유권을 침해하는 - 물론 점유의 침해를 통해서 이지만 - 범죄로서 절취행위만으로는 절도의 불법이 충족될 수 없고 영득의 불법이 있을 때 절도죄로서의 불법이 충족된다고 본다. 절취의 불법이 절취행위와 절취에 대한 고의로 구성된다면, 영득의 불법은 영득이라는 결과불법과 권리자를 배제한다는 소극적 의사(Enteignung)와 적극적으로 소유권자에 유사한 지위를 취득한다는 의사(Aeignung)와 영득의 위법성에 대한 의사가 필요하다. 결국 ‘배제의사 + 취득의사 + 영득의 위법성의사’ 또는 ‘영득의사와 영득의 위법성의사’ 가 바로 불법(위법)영득의사가 되는 것이다. 절취와 영득의 구별에 따라서 절도죄의 기수시기도 절취가 완료된 시점이 아니라 영득이 완성된 시점이라고 하여야 할 것이다. 따라서 영득행위의 위법성에 대한 의사가 없는 경우에는 - 예컨대 재물에 대한 기한이 도래하고 항변권이 없는 양도청구권의 행사로서 재물을 취거한 경우- 불법영득의사가 인정되지 않는다고 보아야 한다. 즉 행위자에게 적법한 청구권이 있고 그 청구권의 행사로서 재물을 취거한 경우에는 불법영득, 즉 영득의 위법성이 없기 때문에 절도죄가 성립하지 않는다. 이러한 해석이 민법과 형법의 조화를 통한 법질서의 통일성에도 합치하며, 자유로운 사적자치의 원칙에도 기여하며, 또한 타인의 재물을 빌려서 사용하는 비소유자의 경제활동의 확장에도 도움을 주며, 민사문제의 지나친 형사화 경향도 미리 억제할 수 있는 해석론이라고 생각한다.
#절취 #영득 #배제의사 #취득의사 #영득의 위법성 #양도담보

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