成年後見制度의 立法化를 위한 考察

유경미

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자료유형: 학술저널

저자정보: 유경미

저널정보: 한국법학회 법학연구 法學硏究第24輯

발행연도: 2006.11

수록면: 147 - 168 (22page)

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세계 각국은 고령화 및 초고령사회에 직면해 있다. 우리나라도 여기에서 예외가 아니다. 2000년 7월 1일자로 고령화사회에 들어갔으며 앞으로 더욱 빠른 속도로 고령사회와 초고령사회로 진행될 것으로 예상되고 있다. 고령사회로 인하여 재산관리와 신상감호를 필요로 하는 고령인구가 크게 증가하게 될 것이다. 사람은 고령화되어 갈수록 자연히 정신적ㆍ신체적 능력이 저하되어 사회활동에서 소외되는 경우가 많고, 고령자 자신의 생활관계에 관한 제반 문제에 적절하게 처리하지 못하는 경우가 일반적이다. 특히 의료와 관련된 적절한 조치 그리고 일상생활에 있어서도 타인의 도움을 필요로 하는 신상감호의 필요성이 증대된다. 그리고 재산관리에 있어서도 판단능력이 떨어져 정상적인 거래행위를 수행하기 어려울 뿐만 아니라 매매, 특히 금융거래 및 최근 보편화되고 있는 전자거래 등에서 상대방의 許術에 적절하게 대처하지 못하는 경우가 보통이다. 이러한 문제에 고령자가 직면했을 때 본인이 스스로 해결할 수 있는 능력이 부족하기 때문에, 고령자 자신이 거래 당사자로 법률행위를 수행하기에는 상대적으로 불리한 지위에 놓이게 마련이다. 이러한 경우로 고령자는 타인의 도움이 필요하다.
그러나 현행 민법은 고령자를 보호하기 위한 법적 배려가 제도적으로 갖추어져 있지 않고, 다만 정신능력을 상실하였거나 불완전하다고 판단되는 자를 지원하기 위하여 한정치산ㆍ금치산제도를 두고 있다. 이 제도는 행위능력을 박탈하거나 제한하여 정신장애자나 치매를 포함한 고령자의 능력에 따른 탄력적인 보호가 어렵고, 정신적 장애가 있는 자만을 보호대상으로 하고 있어서 고령자나 신체적 장애 자를 보호하는데 한계가 있다. 그러므로 판단능력이 저하되고 신체적 능력이 감퇴되어 가는 요보호 고령자와 정신적ㆍ신체적 장애가 있는 자들을 보호하기 위한 제도의 도입이 시급하다. 그러므로 민법의 금치산선고ㆍ한정치산선고제도를 폐지하고 새로운 성년후견제도를 도입해야 한다. 도입시 다음과 같은 점은 고려해야 할 것이다.
첫째, 새로운 성년후견제도는 피보호자의 자기결정권의 존중과 잔존능력의 활용이라는 이념 하에서 이를 위한 새로운 의사능력개념의 도입이 요구된다. 새로운 능력개념은 자기결정권의 존중, 잔존능력의 존중, 의사능력개념의 상대화, 신상감호중시라는 기본적 관점을 가지고 있다. 이러한 이유는 성년후견법의 대상이 되는 피후견인의 의사능력이 일시에 상실해 버리는 경우가 드물고, 대부분의 경우는 점차적으로 서서히 상실해 가므로 잔존능력에 따른 자기결정권이 존중되어야 한다.
둘째, 성년후견제도는 재산관리도 포함하지만 신상감호가 우선적으로 고려되어야 한다. 민법은 피보호자의 재산관리와 신상감호 중 재산관리를 중시하고 신상감호는 거의 고려되지 않고 있다.
셋째, 성년후견제도에 있어 후견인의 수는 복수로 선임될 수 있어야 한다. 그리고 후견인의 자격 역시 가족중심으로 한정치 말고 진정으로 피성년후견인에게 적합한 자를 선정할 수 있도록 다양화하여야 한다. 즉 성년후견인이 될 수 있는 자는 자연인을 원칙으로 하지만 자연인 중에 적임자가 없는 경우에 법인이나 관청도 예외적인 경우에 성년후견인이 될 수 있도록 하여야 한다.
넷째, 성년후견제도에 있어서 공시의 문제는 기존의 금치산ㆍ한정치산선고와는 다른 공시제도의 도입이 필요하다. 즉 호적에 의한 공시는 피해야 할 것이다. 그러나 거래의 안전을 위하여 공시가 필요한 이상 호적과는 별개로 가정법원하의 후견등록소에서 성년후견관련등록부를 마련하여, 이해관계인이 열람할 수 있도록 성년후견에 관한 모든 정보를 집중적으로 관리할 수 있게 해야 한다.
마지막으로 새로운 이념을 기초에 두는 성년후견제도의 입법적 도입은 민법의 체계에도 많은 영향을 주어 사법제도의 대개혁을 가져올 수 있다. 이러한 제도도입에 대한 저항의 움직임도 수반됨은 부정할 수 없다. 그러나 법은 한 사회의 규범이고, 이러한 규범은 사회변화의 내용을 담고 있어야 한다. 사회변화의 내용과 동떨어진 법규범은 제 기능을 발휘할 수 없음을 인식할 때, 성년후견제도라는 새 로운 법제도의 도입을 망설여서는 안된다.

Currently, the world has become an aged-society or super-aged society. Korea is no exception to this trend. As of July 1. 2000, our country has become an aged-society and it is expected that it will become a super-aged society in the future. Because of ageing, the number of the aged who need property management and body custody is greatly increasing. As people become aged, their mental and physical capacity is deteriorated, so that they are excluded from social activities and there are many cases that they can not deal with their problems properly. In particular, for proper management relating to medical care and daily life, they need increasing custody. So, as they have deteriorated ability to judge in property management, they can not perform normal trade and deal with evil tricks in respect to banking or electronic trade. When the aged people have such problems, they are relatively in adverse condition in performing legal activities as the person concerned because they have less capacity to take care of their problems. Therefore, they need help from others. However, the current civil law does not provide legal consideration to protect the aged people. However, it has a quasi-incompetent system and an incompetent system to support the persons who lose mental ability or have incompetent mental ability. As these systems do not provide flexible protection for the mentally-retarded and aged people including a dotard who have limited mental and behavioral ability and protect only the persons with mental diseases, they have limitation to protect the aged or the physically-disabled people. Therefore, we need to introduce systems to protect the aged persons whose judging capacity and physical ability are deteriorated and those who are mentally and physically disabled. So, we have to abolish incompetent judgement and quasi-competent judgement system and introduce a new adult guardianship system. For introduction, we have to consider the followings:
First, the new adult guardianship system needs introduction of mental capacity under the ideas of respect of self-determination and use of survived ability of the wards. The new ability ideas include basic angles such as respect of self-determination, respect of survived ability, relativity of mental capacity idea and serious consideration of body custody. As there are only a few cases that most of the wards lose their mental capacity gradually rather than at one time, self-determination should be respected according to their survived capacity.
Second, the adult guardianship system should first consider body custody though it includes property management. The civil law makes a serious consideration of property management though it seldom considers body custody.
Third, in respect to adult guardianship system, the number of guardians should be plural. And their qualification should be expanded to the persons who can take care of the wards properly, not being confined to family members. That is, the persons who can become guardians should be national persons, but if there is no natural persons who are proper, corporations or governmental offices should be guardians.
Fourth, Public announcement of this system should be different from that of the incompetent system and quasi-incompetent system. That is, Public announcement by family register should be evaded. However, if it is needed for safe trade, a register of this system should be prepared at domestic relations court. Therefore, the register can be offered to the party interested and all the information on adult guardianship should be managed properly.
Finally, legislative introduction of the system based on a new idea influences the system of the civil law and bring a great reform of the judicial system. Resistant movement against the introduction of this system can not be denied. However, for adjustment of the law to social change, a new legal system should be introduced without hesitation.

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